商品房合同变更应受到保护
发布时间：2017年12月8日
来源: 深圳资深合同律师 http://www.szhzshtls.com/
根据一位学者的“惊人”发现，福州楼市居然有炒房“秘道”，继而福州市房地产交易登记中心便于3月27日突然暂停办理所有预售商品房的合同注销及变更(以下简称“3.27禁令”)，不仅使房屋买卖双方措手不及，按某中介老总的说法，此举真有“迅雷不及掩耳”之势，“不要说给个短暂的缓冲期，连起码的公示也没有，这让二手中介业界为之哗然”。随后福州八大房地产中介联名上书省人大、省建设厅，召开媒体见面会，要求终止“3.27禁令”。颇耐人寻味的是，有的房产中介借“反炒房捐资支持”反炒房研究。令人“欣喜”的是，“新政”的倡导者宣称此举获得了建设部的肯定，并有望在全国范围内推广“福州模式”，瞬间福州成为全国打击炒房的“示范城市”。虽然我们不知道是哪位建设部官员作了如此称许，但福州房地产市场在去年物价部门公布商品房成本之后，又在全国出了一次名。
出名之后，更有其忧。
“3.27禁令”有违合同订立自愿原则
合同是一种民事法律行为。根据合同法的有关规定? 合同当事人即市场主体自主可以自愿地进行交易活动，即当事人根据自己的知识、认识和判断，以及相关的环境去自主选择自己所需要的合同，追求自己最大的利益?这就是合同法所确立的一项重要的基本原则——自愿原则。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有原则。合同订立自愿原则?包括在合同履行过程中，当事人可以协议补充、变更有关内容或解除合同。只要不违背法律、行政法规的规定，合同的签订、履行、解除等，均由当事人自愿决定，根据《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，只要当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益，就应当准予变更，否则就是干预。
不容否认的是，的确有人利用商品房合同变更炒房，但如果认为变更商品房合同就是炒房，就推定是“扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，这未免武断?毕竟当事人变更合同有很多合法、合理的情形，岂能倒洗澡水时将婴儿一块倒掉?虽然《合同法》规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定，但目前没有法律和行政法规明确赋予登记机关禁止商品房合同变更的权利，登记机关无权禁止当事人变更以自己意志建立起来的民事法律关系。“3.27禁令”由于没有明文下发，人们看不到其制订的法规依据，但从公开的报道看，是基于“国八条”有关“禁止期房转让”的规定，但“国八条”在我国的现行法律体系中不能完全构成法律，也谈不上是行政法规，其法律约束力容易受到质疑。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要合同义务，双方接受的除外。”由此可见商品房预售合同登记备案与合同的效力无关，并不是预售合同的生效要件，合同依法成立，即具有法律约束力，所以合同订立各方不能以未经过登记备案登记为由而主张合同无效，不履行合同义务。但依据现行规定合同备案登记又是办理权属登记的必要环节，如果当事人因无法备案登记造成无法过户，其负面效应是很大的，当事人的合法权益有可能得不到相应的法律救济，交易安全无法保障。这究竟是谁之过?
“3.27禁令”超越了房产登记的法定职能
我国实行房产所有权登记发证制度，登记是我国不动产物权取得与变动的生效要件，商品房预售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。
从登记机关的法定职能上看，房产登记表现为产籍管理职能和审查监督职能，体现的是国家行政权力对不动产物权关系的干预，但这种干预必须是合理的，干预的目的仅是旨在明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。
也就是说，《城市房屋权属登记管理办法》虽然规定登记机关对登记材料进行“权属审核”，但目前登记机关的审查只能是在其职权范围内的有限审查。首先，房产登记发证行为本身不直接使申请人获得权利，它只是对申请人现有房产权属状态的认可和证明，而不是对相对人和第三人之间的特定权利与事实的确权或裁决。申请人与相对人的关于实体法律关系的合意是登记意思表示和登记权利的基础，而登记机关并不拥有对房产变动合意效力的审查判断权。其次，作为依申请的登记行为，登记机关没有权利为申请人是否合法取得房产而去调取相关的证据。负举证责任的是申请人，其必须按照规定提供全部证明其合法取得该房产的证据及法律、法规要求的其它材料。况且登记机关进行商品房合同登记时?即便定出了哪些可以登记哪些不能登记的情形?也不可能逐案去审查和认定?因为登记机关不可能对可能存在的利害关系人一一把握。
因此，在我国现有的法律框架内，房产登记是一种行政确认的具体行政行为，只是对引起房产权利变动的民事行为的一种肯定，而不是对房产权纠纷的处理或裁决。它既不是赋予或剥夺权利，也不是设定或免除义务，而是确认某种法律事实或法律地位。
依法行政是行政机关的行为的基本准则之一。依法行政先要求行政职权法定，行政权的行使，必须有法律授权，并有法定依据，行政机关必须在法律规定的职权范围内活动，非经法律授权，行政机关不能具有并行使某项职权。职权法定，越权无效，是依法行政的最基本要求。“3.27禁令”人为地将变更与“炒房秘道”划上等号，实质上是在行政确认的过程中，直接对商品房变更的合规性进行审查和处理，超越了行政确认的法定职能，不符合依法行政的治国理念。
“3.27禁令”并不能够真正抑制房价上涨
现在的房价确实已经到了非控制不可的地步了。但是，在出台各种调控措施以前，是否应该冷静分析房价快速上涨的真正原因，板子是否全应打在买卖房人身上?至今没有人和机构告诉我们福州房价的上涨的诸因素中，由于商品房合同变更占了多大的比例?其实在房屋买卖中，影响需求的主要因素是利率、土地供应量、房屋供应量等变量，及人们对于这些变量的预期。假如人们确信，土地供应正在减少，那他就会相信，房屋价格将会继续上涨，此时，如果利率维持在较低水平，他就会作出入市购买的决策，从而形成对房屋的新需求。而开发商预期到消费者的这种反应，自然会抬高房屋价格。因此，抑制房屋价格，人们普遍认为，就政府所能利用的经济政策而言，主要不外两条：第一，提高消费贷款利率，增加购买成本，抑制人们的购买热情;第二，增加土地供应量，让人们形成房屋供应将会大于需求的预期，这同样会抑制人们的购买冲动。购买意向萎缩，开发商心中发虚，自然会降低报价。
回顾一下房地产业发展的历史，我们可以发现政府调控房地产市场更多地依赖行政措施。为什么在房地产方面的调控总是依赖于行政措施，而很少用法律、经济杠杆?是因为行政措施比较容易执行、还是容易达到短期目标?抑或是行政管理给予政府部门更大的解释权?但有一点是可以肯定的，依靠行政手段对房产市场进行干预，缺乏法律约束，在我们的语境中，行政干预遵循的逻辑是「意图伦理」——只要动机是美好的、目标是正义的，无论结果是什么，这种意图都能容忍，只要干预的出发点是为了稳定房价，不管实际结果是什么。
比如说去年以来对房价的调控。这次调控的主要目标就是稳定房价打击投机，然而除了上海等少数城市外，出现了全国普遍性的房价上涨，说明只依赖行政措施不能解决根本问题。2005年5月福州“对购买不足两年的房屋转让征收全额营业税”新政出台后，全年二手房交易宗数仅占整个房地产市场交易总量的29%，比前年下滑4.5%左右，年底福州市房地产交易登记中心出台二手房交易征税新规后，仅在政策公布当天交易量就下滑了30%左右。而以抑制房价上涨过快的的“3.27禁令”出台近一个月内?福州市二手房价格反升5%-8%?行政手段干预房地产市场的效果差强人意。
最后，需要指出的是，由于福州停止办理手续较突然，使正在操作更名手续的买卖双方陷入进退两难的境地。作为一个事关广大房产中介和交易主体的重大公共政策，应当经过严格的调研论证和行政程序再出台为妥。象这样一个抽象行政行为的作出，事前不妨征求各界意见和进行必要的公示，以取得社会各界的理解和支持，毕竟禁止期房转让政策不象利率调整那样，事前需要严格保密。而且，福州并不是全国房价最高的城市，各地稳定房价的措施，尚未见未经立法出台类似“3.27禁令”，因此出台有关措施前?也不妨多借鉴兄弟城市的经验。去年有关部门在全国率先公布商品房成本价后，对稳定房价起到的作用并不明显，前车之鉴，足以吸取。
