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作者：王迁
[摘 要]： “快照”涉及搜索引擎未经许可复制和传播源于其他网站中的作品。“快照”并不是在信息从目标网站向用户的传输过程之中，为提高信息传输速度而产生的临时性存储，因此不能适用《信息网络传播权保护条例》中的“系统缓存避风港”。在立法没有将“快照”列入“限制与例外”的情况下，法院不应一概认定“快照”侵权，而应借鉴灵活开放的“合理使用”标准，如果“快照”构成对原作品的高度转换性使用、没有替代原作品的市场，同时在更新方面没有过于滞后，就不应认定“快照”提供者承担侵权责任。
[关键词]： 快照;网页快照;缩略图快照;系统缓存;限制与例外;合理使用
“快照”是指搜索引擎将其他网站中的内容自动存储在自己的服务器中，以供用户直接从自己的服务器中获得的技术。{1}当用户输入关键词进行搜索时，搜索引擎既提供正常的链接结果，以供用户点击后离开搜索引擎，进入目标网站，也提供“快照”选项，以供用户点击后直接从搜索引擎服务器中调取被“快照”的内容。“快照”大致可分为两类：第一类是对网页的“快照”，如Google和百度提供的“网页快照”。用户点击之后即可直接从Google或百度的服务器中浏览被存储的网页。第二类是对网页中特定内容，如图片和歌词等的“快照”。Google和百度中均有“图片搜索”功能，其会将互联网上的图片下载后制作尺寸和分辨率都大幅降低的“缩略图”，供用户在线观看或下载。用户点击“缩略图”，则可从图片所在的服务器中调取大图加以欣赏，这种“缩略图”也可被视为对图片进行的缩小形式的“快照”。
搜索引擎的传统功能在于对用户搜索的目标网页或网页中的特定内容提供指引，即对网页或其中的特定内容提供普通链接或深层链接。用户点击链接之后，是从被链接的网站获得相关信息的。{2}即使被链接的是未经许可上传的作品，直接提供该作品的也是被链网站，而不是搜索引擎。因此搜索引擎只是在明知或应知被链内容侵权，仍然提供链接的情况下构成间接侵权。
而“快照”与链接完全不同。“快照”涉及的是将其他网页或网页中的特定内容存储在搜索引擎的服务器中的技术过程。用户可以直接从中获得被“快照”的网页或其中的特定内容。在该网页中包含作品的情况下，搜索引擎制作“快照”的过程实际上是对该作品的复制，而提供“快照”则涉及直接向公众提供被复制的作品，使公众得以在自己选定的时间和地点获得作品，也即构成“信息网络传播行为”。由于搜索引擎制作与提供“快照”并未事先经过作品权利人的许可，因此导致了该行为是否构成对“复制权”和“信息网络传播权”直接侵权的疑问。过去两年间，我国也连续发生了几起涉及“快照”的侵权诉讼—“王路诉雅虎案”（涉及“网页快照”）、“泛亚诉百度案”（涉及“歌词快照”){3}和“闻晓阳诉雅虎案”（涉及“缩略图快照”）。本文试对该问题进行分析。
一、“系统缓存避风港”对“快照”的适用
2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）借鉴美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA)，规定了四类互联网服务提供者不承担赔偿责任的条件，学界一般称为“避风港”。其中第二种“避风港”针对的是“系统缓存”服务（对该“避风港”，以下统称为“系统缓存避风港”）。《条例》第21条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”
由于“快照”也涉及“自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供”，因此“快照”也可在技术上被称为一种“缓存”。同时，当用户准备访问的目标网页发生故障或因访问量过大而出现网络拥堵，导致访问速度缓慢时，用户如选择点击搜索引擎提供的“快照”，则获得相关内容的速度显然会加快。这很容易使人误认为：搜索引擎将其他网站的内容事先自动存储在自己的服务器中，然后供用户直接从中获取，也属于“提高网络传输效率”，可以适用这种“避风港”。
在我国发生的一系列涉及“快照”的诉讼中，都产生了“系统缓存避风港”能否适用于“快照”的激烈争议。例如，在“泛亚诉百度案”中，百度将从其他网站自动获取的歌词存放于自己的服务器中，使用户可以直接从百度MP3网站下载歌词。百度主张其提供的歌词“快照”功能是对搜索结果文本信息的“自动缓存”，属于《条例》第21条所称的“自动存储”，因此应当免责。{4}
在美国发生的“Field诉Google案”（以下简称Field案）中，原告在其网站中发表了文章，该网页被Google制作了“网页快照”。法院认为，Google的行为可以根据DMCA中针对“系统缓存”的“避风港”免责。{5}
然而，这种观点忽视了“系统缓存避风港”特定的立法背景和意图。实际上，“避风港”针对的“系统缓存”和“快照”无论在服务提供者的目的、作用，还是复制件形成的时间和实际效果方面都相去甚远，所引起的法律问题也根本不同。
“系统缓存避风港”针对的是在网络传输过程中经常发生的技术现象。即当前用户在浏览器中输入目标网站的网址，希望访问该网站时，往往需要经过一个以上的中转服务器才能传递指令并获取信息，从目标网站服务器中传出的信息将通过中转服务器向用户传递。当有大量用户访问目标网站时，如果都要重复上述过程，有可能导致目标网站服务器与中转服务器之间的网络发生“堵车”，从而降低信息传递的速度。对这一问题可以通过“系统缓存”的方法加以解决：在前一用户访问目标网站时，从目标网站服务器传输到中转服务器的信息，将被中转服务器自动地保存在其“系统缓存”之中，当后一用户再次试图访问同一目标网站时，中转服务器就不再要求目标网站服务器重复传输相同信息了，而是直接将保存在其“系统缓存”中的信息传递给用户，以此提高用户获得信息的速度。
由此可见，“系统缓存避风港”针对的临时性复制，仅仅发生在信息从目标网站向用户的传输过程之中。即信息原本必须通过“目标网站服务器—中转服务器—用户计算机”的路径进行传输，而中转服务器在将从目标网站服务器获取的信息传递给用户之后，将本应立即删除的信息保留在“系统缓存”中，使后一用户可以直接从“系统缓存”中获得相同信息，从而省去原本必须经过中转服务器从目标网站服务器获取信息的步骤。为此，DMCA明确规定，提供“系统缓存”行为进入“避风港”的前提是：信息从原始提供者经过（transmitted …… through）缓存提供者的系统，传至接收者。{6}美国国会报告也指出，这种临时存储应当在信息来源网站和最终用户之间起到中介作用，{7}即成为信息从来源网站传至最终用户的桥梁。欧盟《电子商务指令》在借鉴DMCA，规定“系统缓存避风港”时也清楚地规定，这种系统缓存的唯一目的只是能使信息的“继续传递”(onward transmission）过程更有效率。{8}于《条例》第21条也是借鉴DMCA而来，因此其规定的“提高网络传输效率”也仅指“提高信息从目标网站到用户的传输效率”。
正是由于“系统缓存避风港”针对的临时性存储只能在用户正常访问目标服务器之时产生，因此这种临时性存储产生的前提，只能是用户为访问目标网站，而在浏览器地址栏中填入了目标网站的网址或点击了指向目标网站的链接，而绝非填入或点击中转服务器的网址。用户对于传输是否涉及从中转服务器的系统缓存中获取信息，既没有主观认知（因为他输入的是目标网站的网址，或点击的是指向目标网站的链接），更不可能进行人为选择。
而搜索引擎设置“快照”，虽然也涉及在搜索引擎服务器中对信息的临时性存储，但这一过程并非发生在“信息（从目标网站至用户的）传输过程中”。搜索引擎的服务器与中转服务器具有根本不同的功能。用户通过搜索引擎找到目标网站的网址后，只要点击该网址就会离开搜索引擎的服务器，信息从目标网站服务器传输至用户计算机，并不需要经过搜索引擎服务器，也即搜索引擎服务器并非信息“传输过程”的必经之路。“快照”是搜索引擎向用户提供的“备选项”—用户可以放弃从目标网站服务器中获取信息，而选择从搜索引擎服务器中获取信息。用户对于传输是否涉及从搜索引擎服务器中获取信息，既有主观认知（“快照”页面显示的是搜索引擎服务器的网址，而非目标网站网址），也可以进行人为选择。即使用户因为目标网站发生拥堵而选择点击“快照”，从而可以较快地获得信息，也并非提高了信息从目标网站至用户的“网络传输效率”。
如果将信息传输比作货物运输，将发货地设为北京，众多用户的收货地均在上海，则中转服务器就像位于京沪线之间的南京。本来上海的用户都要经过南京赴北京提货，然后再经过南京将货物送至上海。中转服务器可以在第一名用户将货物从南京运往上海之时，将货物原样制作后留在南京的仓库之中（“避风港”针对的“系统缓存”），这样，第二名上海的用户如要从北京提取相同的货物，就省去了从南京到北京，再从北京至南京这段路途，可以直接从南京的仓库将货物提回上海。而搜索引擎好像位于远离京沪线的广州，其将货物从北京原样制作后搬运至广州的仓库之中（搜索引擎制作的“快照”）。当用户询问搜索引擎该如何从北京提货时，搜索引擎向其指出两条路线：一是走京沪线去北京提货（点击目标网站网址），二是到广州来提货（点击“快照”）。由此可见，“快照”涉及搜索引擎主动对其他网站内容的复制和提供行为，完全独立于用户从其他网站获取信息的传输过程，与为在信息传输过程中提高效率的“系统缓存”根本不同。两者之间的区别可见下表：
┌──────────┬───────────────┬────────────────┐
│ │系统缓存（适用第二种避风港） │快照（网页、缩略图、文字等快照）│
├──────────┼───────────────┼────────────────┤
│用户输入或点击的网址│目标网站的网址 │搜索引擎的网址 │
├──────────┼───────────────┼────────────────┤
│服务器的作用 │该问目标网站的必经之路 │并非访问目标网站的必经之路 │
├──────────┼───────────────┼────────────────┤
│用户的认知 │不知道自己并未直接从目标网站获│知道自己并非从目标网站获取信息，│
│ │取信息 │而是从搜索引擎获取 │
├──────────┼───────────────┼────────────────┤
│设立目的 │在用户访问目标网站时提高传输效│使用户有意不去访问目标网站，而直│
│ │率 │接从自己网站中获取信息 │
├──────────┼───────────────┼────────────────┤
│缓存形成时间 │用户访问才会形成 │搜索引擎事先主动存储 │
└──────────┴───────────────┴────────────────┘
正因为“快照”和“避风港”所针对的“系统缓存”之间存在上述本质区别，所以其不可能满足适用“系统缓存避风港”的条件。《条例》第21条将“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况”作为提供“系统缓存”免责的条件之一，同样是借鉴DMCA而来。{9}根据美国国会报告的解释，如果目标网站采用了“计数”技术，以统计访问该网站的用户数量，则对目标网站的内容进行“系统缓存”不应妨碍这一技术的实现。{10}这是因为目标网站的广告收入可能与用户的访问量直接挂钩。假如一天之中共有100名用户在浏览器的地址栏内输入了目标网站的网址，但事实上有40名用户是从中转服务器的“系统缓存”中获得信息的，如果这40名用户的访问没有通过技术手段反馈给目标网站，则将使目标网站统计出的当日访问量只有60，这可能导致目标网站的广告收入减少40%。为了避免这种对目标网站的不利影响，DMCA和《条例》均要求在设置“系统缓存”时，不能使目标网站统计的访问量有所减少。在上述假想例中，设置“系统缓存”的中转服务器经营者必须能够使目标网站统计出的当日访问量为100，而非60，否则中转服务器经营者将不能享受“免责”。由于中转服务器是从目标服务器向用户传输信息的必经之路，因此中转服务器经营者很容易通过技术设置满足这一免责条件。
相反，“快照”是难以满足这样的免责条件的。如上文所述，存储“快照”的服务器根本不是从目标服务器向用户传输信息的必经之路，用户访问目标网站与访问“快照”是两种相互独立的信息获取方式。假如一天之中有60名用户通过在浏览器的地址栏内输入目标网站的网址直接访问目标网站，而另40名用户点击搜索引擎对该网站的“快照”，则这40名用户的访问无法被计人对目标网站的访问量中。
由于“快照”与“系统缓存”存在本质区别，虽然欧盟《电子商务指令》也借鉴DMCA规定了“系统缓存避风港”，{11}但德国、西班牙等欧盟成员国的法院却并不承认对“快照”可以适用这种避风港。西班牙巴塞罗那上诉法院在涉及Google“缩略图快照”的案例中明确指出：该项“避风港”针对的是在信息传输过程之中发生的临时性存储，不适用于Google事先存储在其服务器中的“快照”。{12}
在“泛亚诉百度案”中，百度搜索到其他网站中的歌词后，将歌词完整地提取出来，复制到自己的服务器中，并通过“歌词搜索”直接向公众提供。{13}对此，百度主张其提供的是歌词“快照”，应当根据《条例》第21条免责。法院则认为，从成因来看，百度所称的“缓存”是事先决定把某些歌词内容存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的，因此不能根据《条例》第21条免责。{14}在案情类似的“音著协诉百度案”中，法院也指出，这种“快照”的形成，“并非应访问用户的要求自动形成”。{15}显然，法院正确地认识到了“快照”与《条例》第21条针对的“系统缓存”无论是在形成时间还是设置目的上都不同：“系统缓存”的形成时间取决于用户对目标网站的访问，而“快照”则是服务提供者“事先决定”设置的。前者是为了在用户访问目标网站时提高传输效率，具有被动性，而后者是为了让作品直接在自己的服务器中“供用户访问”，从而使用户有意不访问目标网站，具有主动性。
二、制作与提供“快照”的免责理由
由于设置“快照”这一涉及未经许可复制和在线传播作品的行为无法享受“避风港”的法定免责，则该行为是否会被认定为侵权并导致赔偿责任，应取决于其是否可以根据著作权立法中的其他规定免责。在这一问题上，国外法院在实务中讨论了各种免责事由。
（一）不将制作“快照”视为复制行为
“快照”的形成，与搜索引擎所使用的特定技术密不可分。为了有效地向用户提供基于关键词的搜索结果，搜索引擎需要使用“网络机器人”或“网络蜘蛛”程序对互联网网页进行扫描，并将网页复制至自己的高速缓存之中，从而形成“快照”。
由于生成“快照”的过程是自动的，而且对所有被扫描的网页都“一视同仁”，不作区分对待，因此，美国一些法院认为搜索引擎在“快照”的形成过程中并未实施“复制行为”。
在美国发生的“Parker诉Google案”（以下简称Parker案）中，Parker在网络中发表了文章，该网页被Google制成了“快照”o Parker认为Google未经许可地复制了其作品，构成直接侵权。{16}对此，一、二审法院均认为，被告要构成直接侵权，其未经许可的复制必须是“受其意志控制的行为”，而Google自动对互联网网页进行存储的行为不具备“意志”要素，因此不构成侵权。{17}
审理Parker案的法院实际上将Google制作“快照”的过程视为一种技术上的复制现象，而不是受复制权这种专有权利控制的“复制行为”。笔者认为：这种观点是无法成立的。
“意志”要素是美国法院在审理“宗教技术中心诉Netcom在线通讯公司案”（以下简称Netcom案）中提出的。该案涉及的事实是：用户向BBS上传的侵权作品在通过网络接人服务商Netcom的系统进行传输过程中，会自动在Netcom的服务器中被临时性存储。权利人认为Netcom应承担直接侵权责任，法院正确地指出：“Netcom除了安装和维护一个系统，通过软件自动将用户发送的信息传递到目标网站，并在其系统中进行临时存储之外，没有采取任何直接导致对原告作品进行复制的行为。……Netcom设计和运营一个自动和对所有经其传递的信息进行临时复制的系统，与一个复印机的所有人让公众使用复印机进行复制并无二致。虽然有人会使用复印机直接侵犯版权，但法院是从帮助侵权的角度来分析复印机所有人的责任的，而不是将其归于直接侵权。……不能将版权法解释为使所有这些服务器经营者都成为侵权者的法律。虽然版权法规定了严格责任，但在本案中被告的系统只是被第三方用于制作复制件，（为认定版权侵权所需的）意志要件和因素关系要件并未得到满足。”{18} “意志”要素在“Costar Group v. Loopnet案”（以下简称Costar案）中得到了应用。在该案中，用户向被告网站上传了原告享有版权的照片，原告认为被告应承担直接侵权责任。法院认为：“虽然《版权法》并不要求侵权者知道其实施的为侵权行为，或他的行为构成对版权的故意侵犯，但仍然要求一个人实施了‘行为’，该行为导致了侵权的发生。……本案中的网络服务提供者就像复印机的所有者一样，其客户自己操作复印机进行复制，按复制品数量支付标准费用。当客户进行了侵权复制时，复印机的所有者并不被认为是直接侵权者。类似地，一种能够自动响应用户指令的电子设备的所有者也不是直接侵权者。如果客户在复印机所有人不知情的情况下复印了侵权作品，《版权法》并不认定复印机所有人应作为直接侵权人承担责任。同样，当网络服务提供者的设备被用户用于实施版权侵权，而网络服务提供者并未参与时，其也不应作为直接侵权者承担责任。”{19}
上述两段论述均成为审理Parker案的两级法院认定制作“快照”不是复制“行为”的理由。但Netcom案及Costar案与Parker案的情况是完全不同的。前者涉及的是“网络接人”和“信息存储空间”服务提供者消极地向用户提供传输设备，并根据用户的指令被动地传输或存储用户上传的文件。两案中的服务提供者本身没有主动通过技术手段实施任何复制作品的行为。Netcom案中，被告服务器中临时性复制件的生成，是在用户发起传输过程之后，系统自动传递作品过程中在技术上不可避免的结果。而在Costar案中，被告服务器中复制件的生成，也是系统自动接受用户上传作品的必然结果。在这种情况下，复制件的出现确实并非网络服务提供者“意志控制”的结果。将网络服务提供者比作复印机的所有者，将传输作品的用户比作按下复印机按钮的客户是正确的。
与之形成鲜明对比的是，“快照”的形成与用户的行为毫无关系。在用户输入任何关键词进行搜索之前，搜索引擎的“网络机器人”或“网络蜘蛛”程序已经事先对互联网网页进行了扫描，并将无数网页存储至其服务器中。换言之，搜索引擎中出现“快照”，并非搜索引擎被动响应用户指令的结果，而是其主动通过技术手段复制网页（其中可能含有作品）导致的。在设置这种技术手段时，搜索引擎服务提供者主观上追求的结果正是形成互联网网页的复制件，其实施“复制行为”的“意志要素”显然已经具备。
在Parker案中，法院实际上是将“复制是否在意志控制之下”，与“复制是否通过技术手段自动完成”这两个不同的问题混为一谈。的确，“快照”是通过技术手段自动形成的，但这并不意味着搜索引擎服务提供者没有根据自己的意志，通过对软件的设计和运行实施复制。
前文曾论述了“系统缓存避风港”并不适用于“快照”。但“系统缓存”与“快照”在技术上有一点是相同的—均“根据技术安排自动”（《条例》第21条的用语）对其他网页进行复制和传播。如果立法者认为“根据技术安排自动完成”这一技术特征足以说明“系统缓存”的设置者没有进行复制的“意志因素”，没有实施“复制行为”，因而当然不构成侵权，那么又何必专门在《条例》中规定针对“系统缓存”的“避风港”呢这一“避风港”的设立，反映了立法者的思路：既然“系统缓存”涉及未经许可复制和传播他人作品，就需要有相应的“限制与例外”使设置者免责。还需要强调的是：如上文所述，“系统缓存”涉及的复制，仅仅发生在信息从目标网站向用户的传输过程之中。用户也不可能脱离这一过程，在不输入或点击目标网站网址的情况下，从中转服务器的“系统缓存”中获得被复制的网页。与“快照”相比，“系统缓存”涉及的复制与传播对目标网站权利人的影响要小得多，立法尚且对“系统缓存”规定了“限制与例外”，仅以“快照”系自动生成为由，认定搜索引擎没有实施复制行为，是缺乏说服力的。按照法院的理论，假如某视频网站“根据技术安排自动”将互联网中的所有视频文件均复制至其服务器，供用户点击下载或欣赏，也不构成侵权了。因为服务提供者完全可以辩称该过程由系统自动完成，“不具备意志要素”。这样的结论显然是难以成立的。
此外，Parker案中的原告只起诉Google制作“网页快照”的行为侵权，并没有指称其提供“网页快照”构成侵权。{20}而事实是：Google在搜索结果中设置了“网页快照”选项，使用户可以选择不点击来源网页的网址以访问来源网页，而是点击“网页快照”，直接从Google服务器中调取被存储的网页。Google的这一行为显然是在其“意志控制之下”的信息网络传播行为。即使认可Parker案中法院对“复制”的分析，也难以使Google提供“网页快照”供用户在线浏览或下载的行为免责。
（二）适用“默示许可”
在美国发生的一系列涉及“快照”的案例中，法院均认定搜索引擎设置和提供“快照”不构成侵权的原因之一，在于其获得了权利人的“默示许可”。在Field案中，法院认为，当版权人的行为使他人合理地推定版权人同意其使用作品，就可以认定版权人给予了他人使用作品的默示许可。{21}如果一个网站不希望Google对其网页提供“快照”，可以根据在互联网业界广为人知的Robots协议，在其网站中加人简单的指令，这样Google就不会再对该网页提供“快照”了，且Google不可能去联系每一个互联网网站以获得提供“快照”的许可。法院认为：该案原告在知道这一事实的情况下，仍然不在其网站中加人禁止“快照”的指令，并且也清楚自己的不作为会被Google解读为允许对其网页提供“快照”，原告的行为应被合理地解释为给予了Google提供“快照”的许可。{22}法院还进一步提出：对于原告给予的“默示许可”，应适用“禁止反言”原则，即在Google合理地信赖原告许可提供其网页的“快照”时，原告不得反悔。{23}
同样，在案情类似的“Parker诉Yahoo案”中，{24}法院指出，由于原告没有使用Robots协议设置禁止“快照”的指令，也没有向Yahoo发出通知，原告应被认定给予Yahoo以“快照”方式复制和展示其网页的默示许可。{25}
在上诉案例中，法院的共同逻辑是：只要权利人不主动地在网络中根据Robots协议设置禁止“快照”的指令，就推定其许可包括Google、Yahoo在内的搜索引擎对其网页提供“快照”。笔者认为：这一逻辑是值得讨论的。一般情况下，权利人在知晓他人可能或已经实施侵权行为之后，出于某种考虑，暂不采取警告或诉讼等积极行动加以制止，并不意味着权利人就此许可他人的相关行为。例如，作者知道数字作品在网络中会被大量转载，仍然在网络中发表作品并且没有声明“不得转载”，并不能被解释为作者“默示许可”其他网站进行转载。再如，美国的判例也已确认：专栏作者向报社投稿，只意味着许可以纸质报纸的形式刊登作品，并不意味着默示许可报社将作品收进电子数据库。{26}尽管目前报社将过去的报纸制成电子数据库是普遍的做法。
时效制度也清楚地印证了这一结论。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算”。据此，假如权利人知道他人侵权后一直保持沉默，直至第5年才提起诉讼。只要他人的行为仍在继续，法院不但应认定该行为构成侵权并判决其停止侵权行为，还应当根据后两年的使用情况，判决侵权人赔偿权利人损失。由此可见，单纯的沉默并不足以构成“默示许可”。而“Google不可能去联系每一个互联网网站以获得提供‘快照’的许可”并非认定“默示许可”的理由，否则任何未经许可大量提供电影和音乐下载的网站都可以“不可能去联系每一个权利人以获得许可”为由，主张没有表示反对的权利人给予了其使用作品的“默示许可”，从而免责。这显然是荒谬的。
在法律有明确规定的情况下，当然可以认定“默示许可”。例如，《条例》第9条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。……自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品。”如果权利人在法定期间没有提出异议，则可以认定权利人“默示许可”网络服务提供者按照公告的标准使用公告中列出的作品。但这是因为法律已经明确规定权利人的“沉默”将被视为许可，每一权利人都因法律的公布而被推定知晓这一后果。{27}
在没有法律明确规定的情况下，某种约定俗成和广为认同的习惯并非不能成为认定“默示许可”的基础。但是，一种实践中的做法是否已经成为具有这种效力的“习惯”，在认定上必须十分谨慎，因为它并不像法律那样具有法定约束力和推定公知的效力。Robots协议的内容涉及搜索的各个方面，对于网站是否愿意被搜索引擎收录等与进行搜索密切相关的问题而言，可以根据互联网的特征认定其构成了有约束力的习惯。因为互联网的本质就是互联互通，链接则是实现互联互通的基本手段，这是参与互联网活动的人能够形成的共识。如果网站不根据Robots协议设置禁止设链的指令，则可以认定其许可搜索引擎设置链接。但提供“快照”却并非实现互联互通的基本手段。作者虽然一般都能认识到网站会被搜索引擎找到，同时也希望被搜索引擎所收录，但却不一定都知道其网页还会被设置“快照”并直接在搜索引擎的服务器中提供。更何况链接本身并不涉及“复制”和“信息网络传播”等利用作品的行为，不受“复制权”和“信息网络传播权”的控制。{28}而提供“快照”，则是一种“信息网络传播”行为，其对权利人利益的影响远大于单纯的设链。因此，不能轻易认定搜索引擎提供“快照”的行为获得了广泛认同。美国法院在上述案例中对提供“快照”的行为适用“默示许可”理论的做法，不应被我国法院所借鉴。
（三）适用“合理使用”或“限制与例外”
在认定制作与提供“快照”构成复制与信息网络传播行为，而且又无法适用“系统缓存避风港”的情况下，使该行为免责的最佳法律依据，应是其符合“合理使用”或“限制与例外”的条件。但由于立法的规定不同，各国法院得出的结论并不相同。
1．适用“合理使用”
美国《版权法》第107条列举了供法院判断某一未经许可使用作品的行为是否侵权的四个因素。法院可根据这一灵活、开放的标准，运用自由裁量权在个案中进行认定。这一制度被称为“合理使用”。{29}。
在这四个因素中，第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个因素，法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的价值和美感，则很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。{30}根据第四个因素，如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代，则很难认定合理使用。第一个因素和第四个因素之间能去联系每一个互联网网站以获得提供‘快照’的许可”并非认定“默示许可”的理由，否则任何未经许可大量提供电影和音乐下载的网站都可以“不可能去联系每一个权利人以获得许可”为由，主张没有表示反对的权利人给予了其使用作品的“默示许可”，从而免责。这显然是荒谬的。
在法律有明确规定的情况下，当然可以认定“默示许可”。例如，《条例》第9条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。……自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品。”如果权利人在法定期间没有提出异议，则可以认定权利人“默示许可”网络服务提供者按照公告的标准使用公告中列出的作品。但这是因为法律已经明确规定权利人的“沉默”将被视为许可，每一权利人都因法律的公布而被推定知晓这一后果。{27}
在没有法律明确规定的情况下，某种约定俗成和广为认同的习惯并非不能成为认定“默示许可”的基础。但是，一种实践中的做法是否已经成为具有这种效力的“习惯”，在认定上必须十分谨慎，因为它并不像法律那样具有法定约束力和推定公知的效力。Robots协议的内容涉及搜索的各个方面，对于网站是否愿意被搜索引擎收录等与进行搜索密切相关的问题而言，可以根据互联网的特征认定其构成了有约束力的习惯。因为互联网的本质就是互联互通，链接则是实现互联互通的基本手段，这是参与互联网活动的人能够形成的共识。如果网站不根据Robots协议设置禁止设链的指令，则可以认定其许可搜索引擎设置链接。但提供“快照”却并非实现互联互通的基本手段。作者虽然一般都能认识到网站会被搜索引擎找到，同时也希望被搜索引擎所收录，但却不一定都知道其网页还会被设置“快照”并直接在搜索引擎的服务器中提供。更何况链接本身并不涉及“复制”和“信息网络传播”等利用作品的行为，不受“复制权”和“信息网络传播权”的控制。{28}而提供“快照”，则是一种“信息网络传播”行为，其对权利人利益的影响远大于单纯的设链。因此，不能轻易认定搜索引擎提供“快照”的行为获得了广泛认同。美国法院在上述案例中对提供“快照”的行为适用“默示许可”理论的做法，不应被我国法院所借鉴。
（三）适用“合理使用”或“限制与例外”
在认定制作与提供“快照”构成复制与信息网络传播行为，而且又无法适用“系统缓存避风港”的情况下，使该行为免责的最佳法律依据，应是其符合“合理使用”或“限制与例外”的条件。但由于立法的规定不同，各国法院得出的结论并不相同。
1．适用“合理使用”
美国《版权法》第107条列举了供法院判断某一未经许可使用作品的行为是否侵权的四个因素。法院可根据这一灵活、开放的标准，运用自由裁量权在个案中进行认定。这一制度被称为“合理使用”。{29}。
在这四个因素中，第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个因素，法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的价值和美感，则很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。{30}根据第四个因素，如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代，则很难认定合理使用。第一个因素和第四个因素之间也存在内在联系：对作品的使用越具有“转换性”，替代作品市场的可能性也越小。{31}
Google和百度等搜索引擎提供的“网页快照”是可以构成“转换性使用”的：“网页快照”的功能不是简单地再现网页中的作品，而是在被链网站因网络堵塞或网站服务器临时关闭而无法被访问时，使用户得以了解该网站中曾经存在的信息。如果网页能够被正常访问，绝大多数用户是不会去点击“网页快照”选项的。在Field案中，法院认为“网页快照”属于对作品的“转换性使用”，并同时提出了网页快照构成“转换性使用”的另外几点理由。首先，“网页快照”能够使用户发现被链网页在内容上作出的改动。因为被链网页更新之后，“网页快照”中存储的网页还是保持原样，可以使用户进行对比，发现其中差异。例如，当时正逢美国总统选举，每位候选人都不时在其网站中向公众作出许诺，但其许诺却可能根据公众的反应不断发生变化。“网页快照”功能可以使研究者通过对比更新后的网页和“网页快照”中临时存储的旧网页来发现其中的差异。其次，通过网页快照中以高亮形式出现的关键词（“关键词”就是用户在搜索框中输入的搜索词），用户可以很方便地查找相关信息。这一功能是原始网页所无法实现的。{32}
同时，只要设置合理，“网页快照”也不会代替用户对原告网站中作品的访问，而只是起到补充作用。目前，“网页快照”中的网页都只有文字信息，而没有图片或视频，这就确保了那些想欣赏图片或视频的用户去访问目标网站。在Field案中，法院认为，Google的程序设计确保了对“网页快照”的访问不能代替对原始网页的访问。Google一方面在所有“网页快照”中都清楚地向用户说明：现在用户正在查看的网页是“网页快照”，并非原始网页，而原始网页可能已经更新；另一方面清楚地标示了原始网页的网址和链接，使用户可以方便地访问原始网页。同时，Google的搜索协议使其他网站能够通过在网页中加入简单的指令，阻止 Google对其设置“网页快照”。法院指出，上百亿网站选择允许Google设置“网页快照”，说明他们均没有将“网页快照”视为自己网页的替代品，也即“网页快照”并不会影响网站中作品的潜在市场价值。{33}
在美国的“Kelly诉Arriba案”（以下简称Kelly案）和“Perfect 10诉Google案”（以下简称Perfect10案）中，法院均以类似的理由认定：图片搜索引擎未经许可对图片或照片制作和提供“缩略图”的行为构成合理使用。在Kelly案中，法院指出“缩略图”具有“转换性”：“微缩图是尺寸极减、分辨率极低的图片，这些图片与Kelly的原始图片相比，发挥的是完全不同的作用。Kelly的图片是旨在传达美感并使观众感受美感的艺术作品，它的图片被用来以美学的方式描绘美国西部的风景。Arriba公司对Kelly公司图片以缩略图方式进行的使用与任何美学的目的都无关。……事实上，用户都不可能放大图片并出于美学的目的而使用，因为与原始图片相比，缩略图的分辨率太低，任何放大都会导致清晰度大幅降低，从而使图片不适合用以展示。…… Arriba使用缩略图的目的与Kelly不同—是为了提高对网络信息的获取，而不是去表现艺术。另外，不太有人会为了示例或美学目的而使用Arriba的缩略图，因为把缩略图放大就会牺牲图片的清晰度。由于Arriba(缩略图）的用途不能取代Kelly（原尺寸）图片的用途，而是用于不同的目的，所以Arriba的使用具有转换性。”{34}
在Perfect 10案中，法院同样认为：原图片是为了起到娱乐或美学等作用而创作的，而搜索引擎的“缩略图”将这种作用转换成了将用户指引至信息源的手段。{35}制作和展示“缩略图”的目的就是快速有效地将搜索结果以视觉画面的方式展示给Google图片搜索的用户，因此“缩略图”具有高度的“转换性”。{36}
在两个案件中，法院均认为“缩略图”不会替代原图的市场。在Kelly案中，法院指出：“缩略图不会成为那些全尺寸图片的替代品，因为缩略图在被放大时会丧失清晰度。如果一位用户想要查看或是下载高质量的图片，其将不得不访问Kelly的原始网站，并下载原始分辨率的图片。”{37}
在Perfect 10案中，二审法院也认为，由于“缩略图”对全尺寸照片而言不具有替代性，因此其不会损害摄影师出售或许可使用全尺寸照片的能力。{38}
由此可见，创建和展示“缩略图”的目的并非单纯地原样再现图片或照片的美感，而是使用户大致了解原图片或照片的内容，以确定是否前往其所在网站加以观看，因此具有高度“转换性”。同时，由于“缩略图”的分辨率和清晰度与原尺寸图片或照片相比大幅降低，无法取代原尺寸图片或照片，希望欣赏原尺寸图片或照片的用户仍然需要通过点击“缩略图”以进入其所在网站。这使得“缩略图”与原尺寸图片或照片不存在竞争关系，不会起到市场替代的作用，因此可以构成合理使用。
2.适用“限制与例外”
相比而言，“快照”是否构成侵权的问题在大陆法系国家要复杂得多。这是因为大陆法系国家著作权法一般不存在美国《版权法》那种开放式的，用于在具体案件中判断特定行为是否侵权的灵活标准。相反，大陆法系国家著作权法中穷尽式地一一列举了那些不构成侵权的行为，并称之为“对权利的限制与例外”，同时又不存在用于“兜底”的“其他限制与例外”。虽然许多欧洲国家也在其立法中写人了“三步检验标准”，但其作用实际上是“对限制的再限制”。换言之，即使“限制与例外”条款中已经允许一种未经许可使用的行为，但如果该行为无法通过“三步检验标准”，仍然属于侵权行为。这就意味着在大陆法系国家，一种未经许可使用作品的特定行为，只有属于著作权法明文规定的“限制与例外”情形才不构成侵权，反之则构成侵权。
正是在这样的背景下，大陆法系国家陆续出现了认定搜索引擎提供“快照”构成侵权的判例。德国发生的Google案与前文所述的Perfect 10案非常相似，其焦点问题都在于Google未经许可制作和提供图片的“缩略图”是否侵权。德国汉堡地方法院在判决书中几乎将所有可能适用的“限制与例外”，如“临时复制例外”、“私人复制例外”、“示例例外”和“引用例外”都作了分析，甚至讨论了德国宪法中公民获取信息的基本权利。但结论是没有任何一个条文能够使“缩略图快照”这种未经许可的复制和传播行为免责，因此法院认定Google侵权。值得注意的是：法院承认，搜索引擎对于用户在网络中查找信息十分重要，而该判决会使图片搜索在整体上受到影响，但法院主张应由立法者通过制定新的法定例外来解决这一问题。{39}
在比利时发生的“Copiepresse诉Google案”涉及另一种类型的“快照”。Google在其“新闻搜索”服务中，不但将互联网中新闻的标题以链接形式提供，还在个别标题之下提供了新闻的前几行文字。这几行文字确实是由Google从其他网站复制而来的，因此也是一种形式的“快照”，比利时报业集团起诉Google侵犯其对标题和前几行文字的著作权。比利时布鲁塞尔初审法院认为：新闻的前几行文字也可构成作品。Google试图将自己的行为归入比利时《著作权法》的“合理引用”，但法院认为，“引用”必须出于“为评论目的”，而要构成“为评论目的”，引用者必须增添自己的评论内容，而不能仅仅将他人的作品片断加以汇集，Google显然不符合这一条件。由于比利时《著作权法》中再无可使Google免责的其他“限制与例外”, Google败诉。{40}
但是，在同为大陆法系国家的西班牙，法院却摒弃了根据法定“限制与例外”判断特定使用行为是否侵权的传统，而采用接近于美国“合理使用”的方法认定特定提供“快照”的行为不侵权。在涉及“网页快照”的Google案中，巴塞罗那上诉法院在说明现行立法中的各种“限制与例外”均不能直接适用于“快照”之后，转而提出“三步检验标准”可被用于对个案的分析。并据此认为Google提供“网页快照”是一种“被社会所容忍”的作品使用行为，不会对网页中作品权利人的利益产生实质损害，因此Google不构成侵权。{41}如上所述，“三步检验标准”在大陆法系国家一般被认为是对著作权法中现有“限制与例外”的再限制，即一种未经许可使用作品的行为只有首先出现在《著作权法》规定的“限制与例外”之中，才谈得上其是否能通过“三步检验标准”。而西班牙法院则创造性地直接将它作为判断特定行为是否侵权的灵活标准，从而实现了允许特定“快照”生存的结果。
三、对我国现有判例的分析
目前，在我国司法实践中已出现了涉及“网页快照”、“缩略图快照”和“歌词快照”的案例。前文提及，我国法院在这些案例中已正确地认识到了“避风港”针对的“系统缓存”和“快照”存在本质区别，因此认定“系统缓存避风港”不能适用于“快照”。
但是，“快照”毕竟涉及未经许可地复制和提供其他网页中的作品，要认定这种行为不侵权，必须有法律上的依据。而我国《著作权法》采用的是大陆法系国家的“限制与例外”立法模式，即在第22条穷尽式地列举了不构成侵权的情形，其中无一种可以适用于“快照”，这就给法院带来了极大的困难。
（一）王路诉雅虎案
在我国首例涉及“快照”的诉讼—“王路诉雅虎案”中，原告王路撰写的三篇文章出现在了雅虎的“网页快照”之中，王路起诉雅虎侵权。一审法院认定雅虎制作并提供“快照”的行为不侵权，并从两个层次对此进行了分析。首先是“被告提供网页快照服务的行为是否具有过错”。法院认为：“从网页快照的内容来看，其来源于上载网页的原网站，并受控于原网站，搜索引擎对网页快照的内容是否具有合法性并无预见性和识别性；从网页快照的产生方式来看，搜索引擎根据技术安排自动对互联网中所有未被禁止快照的网页设置快照，对搜索引擎而言，其并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照。本案中，在原告提起诉讼之前被告并不知晓其为载有涉案作品的网页设置了决照，亦不知晓涉案网页快照的内容。……因此，被告提供网页快照服务并没有侵犯原告著作权的主观过错。”{42}
笔者赞同该案的判决结果，但判决理由值得讨论。判决书中“搜索引擎对网页快照的内容是否具有合法性并无预见性和识别性”的用语，曾多次出现在与链接有关的著作权侵权纠纷判决书中。{43}在“七大唱片公司诉百度案”和“泛亚诉百度案”等涉及链接的侵权纠纷中，法院确实需要认定链接提供者是否能够“预见和识别”被链内容的合法性，也即其是否明知或应知被链的内容侵权。但这是因为《条例》第23条明确规定：“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。而“王路诉雅虎”并不涉及链接问题，该案中，雅虎直接将含有作品的网页复制至其服务器并向公众提供。换言之，“七大唱片公司诉百度案”仅涉及间接侵权问题，而“王路诉雅虎”涉及的却是直接侵权问题。而《条例》并没有将“明知或应知”被直接复制并传播的内容侵权作为复制并传播者承担侵权责任的要件。相反，《条例》第2条规定：“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”这就意味着未经许可以包括“快照”在内的任何方式将作品通过信息网络向公众提供，应当经过权利人许可。其中的“但书”只有“法律、行政法规另有规定”一种，也即未经许可的传播行为属于立法中的“限制与例外”。如果“快照”不属于“限制与例外”，仅分析“快照”的设置者不知道被“快照”（即被直接复制和传播）的内容侵权，是不符合法律规定的。
至于“搜索引擎根据技术安排自动对互联网中所有未被禁止快照的网页设置快照，……其并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照，……不知晓其为载有涉案作品的网页设置了快照，亦不知晓涉案网页快照的内容”，也不能成为免责理由。上文指出：“复制是否在意志控制之下”与“复制是否通过技术手段自动完成”不是同一概念。“快照”是搜索引擎服务提供者根据自己的意志事先决定制作的，至于这一过程是经过人工还是根据技术安排自动完成的，均不影响认定服务提供者实施了“复制行为”。无论其是否知晓具体有哪些网页被“快照”，以及这些网页中是否存在涉案作品，其制作和提供“快照”的行为都构成对网页中作品的复制和信息网络传播。
在“王路诉雅虎案”中，一审法院第二层次的分析涉及两个问题。一是“被告提供涉案网页快照是否已经超过合理期限”，二是“被告在原告主张权利后是否履行了其应尽的义务”。法院认为：“搜索引擎预先设计有计算机程序，它不断跟踪原网站网页的变化情况，一旦发现原网站修改、删除或者屏蔽了某网页，搜索引擎可根据技术安排自动修改、删除或者屏蔽相应的网页快照。由于互联网中的网页不计其数，网页快照和与之对应的原网页的内容因技术原因无法达到绝对同步，但两者间的刷新延时应在一个合理期限内。如果原网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时，而搜索引擎怠于保持与原网站的同步，仍在提供该网页的快照，则网页快照已失去了其合理存在的基础……对于搜索引擎而言，在收到著作权人或原网站的通知后，有义务删除或屏蔽网页快照链接。”{44}
笔者完全赞同该结论，即搜索引擎应当采用适当的技术对“快照”进行更新，不应在原网页已被删除或更改的情况下长期保留原始“快照”，以及搜索引擎在收到通知后应及时删除或屏蔽“快照”。但问题在于：这一结论应当建立在“符合条件的‘快照’应被法律所允许”这一基础之上。只有首先肯定了未经许可对含有作品的网页制作并提供“快照”的行为依法（无论是著作权法规定的一般判断原则还是具体的“限制与例外”）可以被认定为不构成侵权，才谈得上论述不侵权的具体条件，如“及时更新”或“通知后移除”等。正如法院审理涉及“系统缓存”的著作权侵权纠纷时，要具体分析《条例》第21条规定的各项“免责条件”是否得到了满足，但前提是《条例》第21条承认“系统缓存”在符合法定条件的情况下不构成侵权。否则，对免责条件的分析将成为无源之水和无本之木。
（二）“闻晓阳诉雅虎”案
在涉及“缩略图快照”的“闻晓阳诉雅虎案”中，原告拍摄的一张照片被雅虎制成了“缩略图”，用户既可以在点击“缩略图”之后，进入来源网站调取原尺寸大照片下载，也可以直接从雅虎下载该“缩略图”。原告起诉雅虎的“缩略图”侵犯其复制权和信息网络传播权。{45}对此，雅虎明确承认，其“利用蜘蛛程序从互联网上自动搜索到含有图片信息的网页……并自动生成一个缩略图，……当用户输入搜索指令后，系统自动……将缩略图显示于结果页面中……上述缩略图是由程序自动生成的，并临时存储在我公司的服务器上”。{46}
一审法院对此认为：“产生缩略图的目的不在于复制、编辑照片，而在于向网络用户提供搜索。涉案反映的缩略图的方式符合图片搜索目的，也最方便网络用户选择搜索结果。故图片搜索所形成的涉案缩略图仅仅是搜索结果的一种表现方式，并未改变其是搜索引擎搜索技术的本质。”{47}
这与美国法院在Perfect 10案中的结论—“制作和展示缩略图的目的就是快速有效地将搜索结果以视觉画面的方式展示给Google图片搜索的用户”如出一辙。{48}但是，Perfect 10案判决的结论是建立在对美国《版权法》107条中规定的四个“合理使用”考虑因素进行逐一分析的基础之上的而“缩略图是搜索结果的表现方式”实际上并非认定未经许可地复制和传播摄影作品不侵权的理由，否则会显得说服力不足。试举一例：如果“百度MP3”搜索引擎不是对其他网站中的MP3歌曲提供深层链接，而是直接将全部歌曲原样复制至自己的服务器中，供用户搜索出结果后直接欣赏（试听），则该行为当然构成侵权。百度不可能以“复制歌曲并提供试听仅仅是音频搜索结果的一种表现方式”为由主张免责。“缩略图”与上述假想例之间的区别在于：两种情况下的复制和传播“转换性”不同，对权利人的影响也不同。本案法院提及“产生缩略图的目的不在于复制、编辑照片，而在于向网络用户提供搜索。涉案反映的缩略图的方式符合图片搜索目的”，实际上已暗示了“缩略图”的作用仅在于让用户大致了解原摄影作品的内容，因此具有转换性，也不会替代原摄影作品的市场。
在二审中，法院则认为：“在搜索照片过程中所形成的涉案照片的缩略图，是为实现照片搜索的特定目的，方便网络用户选择搜索结果的具体方式，不是对涉案照片的复制，闻晓阳目前证据也不能证明阿里巴巴公司网站上存储有缩略图库。”{49}
由于二审法院否认制作“缩略图”属于复制行为，当然也不会认定提供“缩略图”属于信息网络传播行为。但本案中雅虎明确承认“缩略图……临时存储在我公司的服务器上”，而且“缩略图”与原网站中的摄影作品相比，虽然尺寸和分辨率都大为缩小，但无疑仍然构成摄影作品的复制件，因此二审法院有关“缩略图不是对涉案作品的复制”的判断似难以成立。
（三）“泛亚诉百度”案和“音著协诉百度”案
“泛亚诉百度案”和“音著协诉百度案”均涉及所谓“歌词快照”，即服务提供者通过搜索技术，将其他网站中的歌词完整地提取出来，复制到自己的服务器中直接向公众提供。{50}上文提及，法院并不认可对提供“歌词快照”的行为可根据《条例》第21条免责，因此法院均将分析的重点放在了“歌词快照”对歌词权利人的影响上。
在2008年底判决的“泛亚诉百度案”中，法院指出：“即使被告后来更改百度网站页面使其显示了全部的歌词“快照”文本文件及其对应的最初提供歌词的第三方网站的网络地址，但是，由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词“快照”显示方式上的变化，并没有改变用户直接从百度网站页面获取歌词的方式，其完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。……关键在于，被告所提供的“快照”……客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。”{51}
在2010年初判决的“音著协诉百度案”中，法院指出：“由于歌词这种表达形式具有内容较为简短的特点，使得一般情况下只能显示来源网站部分内容的快照显示了歌词作品的全部内容。所以，虽然被告提供了部分来源网站的网络地址，且上述内容最初可能确实来源于第三方网站，但由于被告在其快照等页面提供了歌词的全部内容，使得大多数用户在一般情况下无需再行选择点击来源网站的网址以获得歌词，即无论其是否提供来源网站的信息，用户可直接从百度网站页面获取全部歌词信息。百度网的上述操作方式已经实际起到了替代来源网站提供歌词的作用，被告所称的搜索已经失去其提供信息索引和来源的基本特征，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用。因此，被告以其所称快照方式提供歌词的行为，并非合理使用范围内的搜索引擎服务。”{52}
虽然两案判决的具体用语稍有差别，但逻辑是高度一致的：由于用户能够在百度的搜索结果中看到完整的歌词内容，无需再去访问来源网站，因此百度的“歌词快照”完全替代了来源网站的歌词内容。这种复制和传播歌词的行为，会对来源网站的利益造成极大负面影响。
需要指出的是，法院的分析与前文所述“合理使用”中的“转换性使用”和“市场替代”因素是吻合的：所谓的“歌词快照”与为了帮助用户在网络堵塞时了解目标网站内容的“网页快照”，以及与为了使用户大致了解目标网站图片内容的“缩略图快照”均有实质性区别。全部复制歌词并直接向公众提供并非对歌词的“转换性使用”，它的后果是代替来源网站向用户提供歌词，从而掠夺了来源网站本应获得的访问量，挤占了其原有市场。“音著协诉百度案”的判决书还直接点出了这种对作品的使用“并非合理使用范围内的搜索引擎服务”，实际上承认了法院应用“合理使用”这一开放性灵活标准来认定“快照”的合法性。
四、在我国判断“快照”合法性的思路
在我国，由于《条例》规定的“系统缓存避风港”不适用于“快照”，因此必须以合理的标准判断“快照”的合法性。前文指出：无论是不将制作“快照”视为复制行为，还是对“快照”适用“默示许可”理论都是不足取的，因此只能以“合理使用”或“限制与例外”的思路分析其合法性。
需要指出的是，我国《著作权法》及《条例》与大陆法系国家的立法类似，采用的是穷尽式列举“限制与例外”的体例。我国《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”该条虽然体现了“三步检验标准”的精神，但适用此条的前提是“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的”，“著作权法的有关规定”显然是指《著作权法》中已经明文列出的“限制与例外”条款。因此，该条是对“限制与例外”条款在适用范围上的限制，而没有提供一个开放式的新标准。如果认为只要在《著作权法》和相关条例中没有将一种未经许可使用作品的行为列入“限制与例外”，该行为就构成侵权，则我国法院应借鉴上述德国与比利时Google案的判决，认定搜索引擎制作与提供“快照”的行为构成侵权。
但这一方法对我国而言是不适当的，它不仅会导致我国在网络环境中对著作权的保护水平超越美国（前文指出：美国在Field案、Kelly案和Perfect 10案中均认定涉案的“快照”构成合理使用），还将在法律上宣布“快照”的死刑。同时，“王路诉雅虎案”和“闻晓阳诉雅虎案”的判决也会因此无法成立。这样的结果既不符合我国作为发展中国家的现实国情，也与促进网络搜索健康发展的政策相抵触。
因此，笔者主张：对于“快照”问题，法院应当借鉴美国认定“合理使用”的一般原则，在个案中考虑搜索引擎设置和提供“快照”的方式是否会对被“快照”作品的正常利用以及权利人的利益产生不合理的影响。其中“快照”是否与来源网站产生直接竞争，从而导致大量用户不再访问来源网站，以及“快照”的更新是否过于滞后，从而导致来源网站将原始内容删除后很长时间，用户仍然能够通过“快照”获得原始内容，应当是最为重要的考虑因素。西班牙法院在Google案中也以“三步检验标准”的开放式原则为依据进行个案判断，而不拘泥于立法中穷尽式列举的“限制与例外”，这一做法可供我国法院借鉴，“泛亚诉百度案”和“音著协诉百度案”也采用了这一思路。
因此，“快照”问题在我国的出现，也可以给《著作权法》的修订带来启示：立法者穷尽式地规定各种“限制与例外”的本意在于避免法律的不确定性，但在一个技术飞速发展的时代，过分追求立法的确定性反而会导致立法的僵化，无法适应现实的需要。修订《著作权法》时，在尽可能地列举各种“限制与例外”之后，可考虑借鉴美国《版权法》第107条，增加一个开放性的标准，以供法院在个案中判断特定未经许可使用作品的行为是否侵权。
【参考文献】
{1}在业界，“快照”作动词时指对网页或其中特定内容进行存储的过程，作名词时则指通过这一过程被存储的内容。
{2}在搜索引擎对其他网站中的特定内容提供“深层链接”的情况下，用户点击链接之后，可以在不离开搜索引擎页面的情况下获取被链接的内容，但该内容仍然是来自于被链接网站的服务器，而不是来自于搜索引擎的服务器。
{3}泛亚曾基于不同的事实两次起诉百度，北京市高级人民法院分别于2007年和2008年作出判决，此处提及的是第二次诉讼。
{4}北京市高级人民法院民事判决书（2007)高民初字第1201号。
{5}Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106, at 1123-1125 (D. Nev. 2006).
{6}17 USC 512(b)(1)(B).
{7}House Report 105-551, Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p.52,Senate Report 105-190. 105th Congress, 2nd Session p. 42.
{8}EU Directive on Electronic Commerce, Article 13.1.
{9}17 USC 512(b)(2).
{10}House Report 105-551, Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p.51,Senate Report 105-190, 105th Congress, 2nd Session p. 42.
{11}欧盟《电子商务指令》第13条。
{12}A.P v. Google, Provincial Court Barcelona, 17 September 2008.
{13}百度的“歌曲搜索”与“歌词搜索”不同，百度只对其他网站中的歌曲设置深层链接，但却将歌词复制到了自己的服务器中。在“音著协诉百度案”中，法院认定：“可以认定百度网直接将歌词放置在其服务器上，由用户点击歌词搜索按钮的方式，向用户提供歌词的行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行了传播”。参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2008)海民初字第7404号。
{14}北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民初字第1201号。
{15}北京市海淀区人民法院民事判决书（2008)海民初字第7404号。
{16}Gordon Roy Parker v. Google, 422 F.Supp.2d 492, at 496 (E.D. Pa. 2006).
{17}Ibid, Gordon Roy Parker v. Google, 242 Fed. Appx. 833 at. 836 3rd Cir, 2007).
{18}Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, 907 F. Supp. 1361, at1368-1370 (N.D.Ca, 1995)
{19}Costar Group v. LoopNet, 373 F.3d 544, at 449-550(4th Cir, 2004).
{20}在本案中，原告只提出Google搜索结果中不仅出现了链接，还出现了自动从被链网页提取的几行文字，但没有指称Google提供完整“网页快照”的行为构成侵权。参见Gordon Roy Parker v. Google, 422 F.Supp.2d 492, at 496 (E.D. Pa. 2006)。
{21}Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106, at 1116 (D. Nev. 2006).
{22}Ibid
{23}Ibid, at 1116-1117.
{24}本案与上述“Parker诉Google案”略有不同。在“Parker诉Google案”中，原告Parker只针对Google对其网页制作“快照”的行为，而在本案中，Parker还指称Yahoo提供“网页快照”选项，允许用户浏览“网页快照”的行为侵权。
{25}Parker v. Yahoo, Inc., 2008 U.S. Dist. LEXIS 74512 at 13-14 (2008).
{26}NY times v.Tasini, 533 U.S. 483 (2001），Re Literary Works in Electronic Databases Copyright Litigation, 509 F.3d 116, 119 (2dCir.2007).
{27}《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”
{28}即使是对网页中的作品设置深层链接，也不构成“复制”和“信息网络传播”。对此可参见王迁：《论网络环境中版权直接侵权的认定标准》，《东方法学》2009年第2期。
{29}严格地说，“合理使用”(fair use）特指美国《版权法》中采取的这一制度。中国《著作权法》中并不存在类似的“合理使用”。如下文所述，我国《著作权法》第22条采用的欧洲式的“限制与例外”。但学界已约定俗成地将第22条的规定称为“合理使用”。
{30}“转换性使用”的概念本身并没有出现在美国《版权法》中，而是美国法院在长期的审判实践中逐步发展起来的，具体论述散见于大量判例中，在Campbell案中，美国最高法院指出：判断“转换性使用”的关键是“新作品是仅仅替代了原作的目的，还是增加了新的东西，具有更进一步的目的或不同的性质，用新的表达、意义或信息改变了原作。”参见Campbell vAcuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579（1994) 。
{31|}17 USC 107.
{32}Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106, at 1118-1119(D.Nev, 2006)
{33}Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1121-1122 (D.Nev, 2006).
{34} Kelly v. Arriba Soft，336 F.3d at 818-820 (9th Cir, 2003).
{35}PerfectlO v. Google, 508 F.3d 1146，at 1165 (2007 )
{36}PerfectlO v. Google, 416 F. Supp. 2d 848 (2006).
{37}Kelly v. Arriba Soft，336 F.3d at 821(9th Cir, 2003).
{38}Perfectl0、．Google, 508 F.3d 1146，at 1168(2007).
{39}Google, District Court of Hamburg, 26 September 2008.
{40}Copiepresse SCRL v.Google Inc,Court of First Instance of Brussels, February 13, 2007, [2007] E.C.D.R. 5.
{41}A.P v. Google, Provincial Court Barcelona, 17 September 2008.
{42}北京市第一中级人民法院民事判决书（2005)一中民初字第05761号。二审法院赞同这一理由。参见北京市高级人民法院民事判决书（2007)高民终字第1729号。
{43}如在“七大唱片公司诉百度案”中，法院认为：“从搜索的内容看，其来源于上载音频数据格式文件的网站，并受控于上载作品的网站。搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性”。参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第7978号。相同的用语也出现在“泛亚诉百度案”的判决书中。参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2006)一中民初字第6273号。
{44}北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第05761号，二审法院赞同这一理由。参见北京市高级人民法院民事判决书（2007)高民终字第1729号。
{45}本案除了涉及“缩略图”的合法性之外，还涉及雅虎在不脱离自己网站的情况下，以深层链接的方式直接展示源于其他网站中的原尺寸摄影作品是否侵权。限于篇幅，本文不讨论后一问题。
{46}[47〕北京市朝阳区人民法院民事判决书（2008）朝民初字第13556号。
{48}Perfect10 v. Google, 416 F. Supp. 2d 848 (2006).
{49}北京市第二中级人民法院民事判决书（2009)二中民终字第00010号。
{50}百度的“歌曲搜索”与“歌词搜索”不同，百度只对其他网站中的歌曲设置深层链接，但却将歌词复制到了自己的服务器中。在“音著协诉百度案”中，法院认定：“可以认定百度网直接将歌词放置在其服务器上，由用户点击歌词搜索按钮的方式，向用户提供歌词的行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行了传播”。参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2008)海民初字第7404号。
{51}北京市高级人民法院民事判决书（2007)高民初字第1201号。
{52}北京市海淀区人民法院民事判决书（2008)海民初字第7404号。
来源：《东方法学》2010年第3期