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作者：梅夏英 王西亚(对外经济贸易大学)
关键词: 互联网/网络链接/共同侵权/网络信息传播权/搜索引擎
内容提要: 搜索引擎网站为终端用户提供链接服务，属于网络服务中间提供商的典型代表。由于搜索引擎服务并不涉及侵权文件的上传下载，因此搜索引擎网站不应承担直接侵权责任。在中国法下，认定搜索引擎网站是否承担间接侵权责任应当适用“帮助侵权”规则判断。“帮助侵权”成立的重要条件是行为人知悉或应当知悉第三人所进行的直接侵权行为。近期国内两起涉及著名搜索引擎网站的判决反映了法院审理网络侵权案件的思路，并在某种程度上对“知悉”条件和范围做出了修正，以“默示告知规则”取代“明示告知规则”。
一、引言
当代社会已经进入“电子媒体”时代，信息的传递不再需要以有形媒体为载体，任何作品都可以通过数字化手段转换成二进制数码进行存储和传播，这使得在“印刷媒体”时代发展起来传统版权法面临着巨大的挑战。[1]由于网络本身所具有的共享性和快捷性的特点，版权作品在网络上的公共性和外部经济效应前所未有的增强，版权人的专有权利受到严重削弱。技术的变革引起利益格局的震荡，冲撞最为明显的是传统唱片产业。经过数字技术压缩的mp3文件，在网络上易于复制，易于传播，而其音质相比传统的CD在普通消费者看来相差并不明显。由于数字mp3具有明显的市场替代效果，传统唱片的市场份额急速下降。有数据显示，唱片公司的销售业绩从90年代开始以每年7%的速度下滑，并且还有逐渐加大的趋势。[2]在此背景下，唱片公司对网络盗版发起了全面反击，而反击的主要对象并非上传下载盗版mp3的个人用户，而是像百度、雅虎、谷歌等这种网络服务提供商。虽然上述网络服务提供商自身并没有制作、上传或传播盗版MP3，但他们提供的搜索链接服务可以帮助普通用户很快找到网络mp3所在地址，而这些地址绝大多数都是未经授权就提供mp3的网站。因此，版权人起诉网络服务提供商起诉网络服务提供商一旦成功，第一，可以切断mp3非法传播的源头；第二，网络服务提供者目标明显，且为公众密切关注；第三，也是最重要的一点，网络服务提供者相比散落各地的个人用户，更有财力为版权人的损失和开支支付赔偿。如此一来便能解释为何百度、雅虎等著名搜索引擎网站近年来一直诉讼不断。
由于百度和雅虎搜索网站在国内的重要地位，涉及两者的诉讼往往备受业内瞩目，且有关的判决结果也常常被解读为司法对于搜索引擎服务提供商的侵权责任宽严标准的态度。
2005年和2007年，百度网站和雅虎中国网站分别遭遇了国际唱片巨头对其提起的集体诉讼。然而，百度网站获得了无需承担赔偿责任的有利判决，而雅虎中国网站却得到了删除涉案歌曲链接并且承担赔偿责任的不利判决。两个网站所使用的搜索引擎技术原理类似、经营运作模式类似，但两起诉讼却以截然不同的结局收尾，行业人士纷纷质疑法律规则是否发生了变化以及搜索引擎服务提供商的侵权责任是否已经加重。本文即将从两起案件的焦点争议入手分析，比较案件判决的异同所在，并结合我国现有的法律环境，进一步探讨认定搜索引擎服务提供商的侵害版权的责任原则和适用条件。
二、两案的争议焦点
焦点之一：搜索引擎服务设置试听和下载功能是否侵犯了原告的信息网络传播权
（一）百度案[3]
百度案中，原告七大唱片公司称：发现百度未经许可，提供原告的歌曲在线播放和下载服务，其提供的MP3搜索下载服务侵犯了原告方的信息网络传播权，唱片公司在诉讼中要求百度停止提供链接下载服务，并要求百度支付损害赔偿。百度答辩称，该公司提供的MP3搜索的工作原理、技术，与网页、新闻、图片等其他搜索服务完全一致。被告所提供的搜索引擎服务对被收录的网页信息本身不进行任何的加工或处理，都是由程序自动完成的，被告只提供网络链接，不提供实际内容。
北京一中院认为，被告搜索引擎服务的在线播放功能是为了感知音频数据格式文件而设计的，与其他类型的搜索引擎服务相比，“试听”功能应属于对搜索结果的显示或展现，其目的在于使查询者能够做出识别和判断。而“下载”是发生在用户和上载作品网站之间的一种交互行为，下载的涉案歌曲并非来自百度网站。由此，“试听”和“下载”再现着第三方网站上传的作品，其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间。
（二）雅虎案[4]
在雅虎案中，原告诉称被告通过其经营的雅虎中文网站，向公众提供涉案歌曲的在线试听、免费下载以及相关链接服务；对歌曲信息进行搜集、整理、分类、编排，并提供相关歌曲的音乐盒服务，存储用户搜索到的歌曲链接，方便网络试听和下载。原告认为被告上述行为使网络用户无需离开被告网站页面即可实现歌曲的试听和下载，已经超出普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用，属于直接复制并通过网络传播原告享有录音制作者权的涉案歌曲的侵权行为。雅虎中国答辩称，涉案试听和下载的歌曲均来源于第三方网站，其作为搜索引擎服务商，提供的仅是涉案歌曲的搜索和链接服务，并非歌曲的试听和下载服务。通过分类列表、提供关键词搜索推荐的方式查询，是搜索引擎服务商普遍采取的服务方式。
北京市第二中级人民法院判决认为，通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站，而非被告网站。被告网站通过其搜索引擎服务，只是提供了试听和下载过程的便利。因此，被告的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为。
焦点之二：对用户的侵权行为，被告是否存在主观过错
（一）百度案
百度案中，百度公司称，搜索引擎只是针对不被禁止或不被限制搜索的世界范围内的中文网站，如果该网站不采取禁止或限制的技术措施，被告的搜索引擎就能获得用户所搜索的信息。被告没有对被链接网站的内容进行非技术性的选择与控制，对所链接的内容没有进行任何识别、筛选或整理，不存在侵权的主观故意或过失。
北京一中院认定，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性，如果被链接网站没有建立禁链的协议，对搜索引擎服务系统而言，意味着该网站可以互联互通、信息共享。
（二）雅虎案
雅虎案中，原告声称，被告未尽到合理注意义务，构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为。原告曾向被告发出断开所有链接的通知，但被告一直未删除所有相关链接。但被告声称，被告已经严格履行了法律义务，在接到原告合乎法律要求的相关权力通知后，断开了原告提供的URL地址的相关链接，并在雅虎网站公告栏中进行了公告。原告要求断开所有侵权链接的要求与法无据。
北京二中院认为，原告曾两次向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品的信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案229首歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。
三、搜索引擎服务商的直接侵权责任
在百度案和雅虎案中，双方的争议焦点远不止上述两点，但笔者认为上述的两个焦点是决定搜索引擎服务商是否承担赔偿责任的关键和基础，“焦点一”决定搜索引擎服务商是否承担直接侵权责任，“焦点二”决定搜索引擎服务商是否承担间接侵权责任，因此本文将围绕上述两点展开讨论。
（一）信息网络传播权
在针对搜索引擎提出的诉讼中，权利人常常会提出搜索引擎侵犯了其作品的“信息网络传播权”。从表面上看，用户正是通过利用搜索引擎提供的搜索和链接服务，才能有意识地找到免费的并且未经合法授权而上载的文件，大量侵犯版权人合法权利的文件也得以在网络上广泛而迅捷地传播。然而，法律责任的界定不能停留在感性的直观认识上，在探讨“侵权责任”之前，笔者认为有必要明确“信息网络传播权”—著作权人在网络环境下所享有的重要权利—的定义和内涵。下文将简要回顾我国针对电子环境下的著作权问题的立法历程，从中我们能得以理解“信息网络传播权”产生的基础。
在著作权法修订前，人民法院在司法审判实践中，即已通过判决认定，在互联网上传输数字化作品是一种使用作品的行为，应当属于著作权人的专有权利的范围。
2000年1月22日，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第二条第二款进一步明确规定“著作法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”
2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国著作权法》修正案，修订后的《著作权法》及时对网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护作出反应，将信息网络传播权正式写入法律之中，该法第十条规定著作权人对其作品享有信息网络传播权，第三十七条、第四十一条分别规定表演者、录音录像制作者对其表演、录音录像制品享有向公众传播并获得报酬的权利。根据《著作权法》的定义，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”
2006年5月10日，国务院通过了《信息网络传播权保护条例》，该条例第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。
从上述规定可以看出，著作权立法中增加“信息网络传播权”的初衷即是把著作权人及相关权利人在传统著作权保护制度下的权利延伸到虚拟空间中，增加著作权及相关权利人对使用作品的方式的专有权利。“信息网络传播权”的内涵包括两点：第一，“信息”特指“作品”本身，而不包括与作品有关的信息；第二，“网络传播”是指将作品以数字化方式传播。
英文中与“著作权及相关权利”相对应的词是Copyright（版权），该词按字面解释是“复制的权利”，而Copyrightlaw（版权法）最核心的内容就是复制权。[5]在网络环境下，“复制”也包括将书面作品转换为数字化形式。终端用户阅读网页信息的同时，程序自动生成了暂时复制的文件，而用户下载网页信息的行为则是永久性将该复制文件保存在磁盘中。
因此，探讨搜索引擎是否侵犯了权利人的“信息网络传播权”的焦点就是判断搜索引擎是否“复制并传输侵权文件”。
（二）链接不构成复制
搜索引擎系统主要由蜘蛛程序、索引数据库和查询客户端三个部分组成。首先，蜘蛛程序从互联网自动搜索到各种音频文件的统一资源定为符（UniformResourceLocator，“URL”），并收录到索引数据库；当互联网用户在客户端输入关键字查询后，搜索引擎自动在索引数据库中进行检索及逻辑运算，以链接列表的方式给出搜索结果。用户点击搜索结果进行试听和下载时，客户端直接被链接到目标文件所在的第三方网页。
链接的运行机制可以表述如下：设链者服务器存储了包含链接对象网址HTML指令组成的文档，用户的浏览器识别这些指令以后，就能在链接的指引下访问被链材料所在的网站，把链接对象显现在用户计算机上；在链接对象被传输的过程中，确实有复制件形成，包括在用户计算机内存储有所形成的暂时性复制件；但是这些复制件既不来源于也不经过设链者的计算机（服务器），链接本身并不会复制材料。当用户访问设链者的网页时，虽然有时被链的材料会展现在设链者的网页上，看上去像是网页的一个组成部分，但是实际上用户下载材料都来源于被链接网站的服务器。[6]
从技术的角度看，网站拥有者设置链接并不需要权利人的帮助或配合。事实上，目前网上的大多数链接都未经过被链材料的权利人授权或允许。如果未经允许设置的链接构成了对被链材料的复制，那么设链者承担版权责任是理所应当的。但是，引起争议的恰恰是在链接中或在链接过程中没有形成任何被链材料的复制。既然设链者根本没有“复制”被链对象，而只是为用户的浏览器提供了访问被链对象的网址，那么链接行为本身并不构成直接侵权。
正是认识到搜索引擎的技术原理具备上述特点，审理百度案和雅虎案的法官一致认为搜索引擎提供“试听”和“下载”并不足以使其承担侵权责任，依据是用户所“试听”和“下载”的歌曲并非来自搜索引擎商的网站，搜索引擎服务商仅仅提供了涉案歌曲的地址信息。
（三）深层链接与视框链接
尽管链接并不构成对作品的复制，但有两种链接模式仍然容易产生争议。一种是深层链接（deeplink），即搜索引擎绕过被链接网站的首页而直接对某部分内容进行链接。深层链接也是唱片公司起诉搜索引擎网站侵权的一个诉讼焦点。通常付费下载音乐网站的经营模式是，将所有的歌曲文件都储存在其网站的数据库中，每首歌曲都有一个独立的编码，也称绝对地址。这些绝对地址并不对外界公开，用户需要注册或缴费后方能进入歌曲所在地址并下载歌曲。但搜索引擎网站可能会绕开音乐网站的首页，直接从原告数据库中抓取歌曲的绝对地址并向公众公开，这将造成音乐网站经营利益的流失。深层链接和普通链接的道理相似，都仅仅提供被链接文件的地址，因此搜索引擎并不需要承担侵犯著作权的风险，但却可能被指控该深层链接的行为构成不正当竞争。目前为止，唱片公司起诉搜索引擎的深层链接构成侵权的主张均未获得过法院支持，原因在于其举证责任难度太大。唱片公司必须证明除了搜索引擎网站以外不可能有第三方获得相关歌曲的绝对地址，而搜索引擎却只需证明存在一个第三方网站可能获得歌曲的绝对地址，且搜索引擎是从该第三方网站获得上述地址即可摆脱侵权责任。[7]
链接还有一种模式是视框链接（framelink），它允许网页制作者将页面分为几个独立的区间（视野），每个区间可以同时呈现不同来源以及不同内容的资料，并且可以单独卷动（scrollable）。这样一来，网页制作者可以用此技术将他人网站上的资料显现在自己网页的某一视框内，而网站本身的其他内容（包括网址、广告、菜单）依然不变，用户可能无法知晓他在视框内看到的是另一个网站的资料。互联网环境下网站的经营方针常被称为“眼球经济”，通过内容吸引用户的点击，点击率越高则页面上出现的广告的价值也就越高。但若搜索引擎绕开目标网站的首页，仅仅是把有关的搜索内容“嵌”入自己的页面上，并且在周围布置自己的广告，用户则会误以为其看到的内容是由设置链接的网站所提供的。在“视框链接”的情况下，真正编辑并提供内容的目标网站却没有得到相应的回报。因此，尽管“视框链接”也不涉及对著作权的侵犯，但却有可能构成不正当竞争。[8]
四、搜索引擎服务商的间接责任
（一）间接责任理论
虽然是用户而非搜索引擎网站上传或下载未得到授权的版权作品，但是搜索引擎网站有意识的为他们提供相应的服务，客观上大大便利了网络用户实施侵权行为。在此情况下，即使搜索引擎网站没有直接实施非法复制行为，但也有可能为第三人的非法复制行为承担责任，这在法理上被称为“间接侵权责任”。[9]直接侵权责任指为自己行为所承担的侵权责任，与此相对应，间接侵权责任指为他人行为而承担的侵权责任。
我国法律并没有明确区分直接侵权责任和间接侵权责任，在涉及多数人承担侵权责任的问题上，我们立法规定了“共同侵权责任”。《民法通则》第一百三十条是最原则性的规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”但该条并没有对何为“共同侵权”进行说明。继后，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条作了更进一步的解释，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”该条为并未直接实施侵权行为的其他行为人承担侵权责任提供了依据。
美国长期发展形成的判例法已经构建出相对成熟的间接侵权理论体系，为认定间接侵权责任提供了两个工具：替代责任（VicariousLiability）和帮助侵权责任（ContributoryLiability）。
所谓帮助侵权，是指行为人认识到具体直接的版权侵权行为的存在，并且诱导、导致或者实质上帮助第三人实施该侵权行为。[10]在美国法下，帮助侵权行为人要对帮助侵权承担法律责任，必须符合以下条件：（1）有实际直接侵权行为的存在，没有直接侵权责任就不能断定帮助侵权的存在；（2）行为人的行为必须是对侵权的发生构成实质性帮助，即帮助、鼓励或诱导该侵权行为的发生；（3）行为人知道或者有理由知道正在帮助直接的具体实际侵权行为，并在有能力或者权利采取但没有采取相应的措施停止帮助侵权行为，放任该行为的发生。[11]至于替代责任，则是指行为人所提供的产品或者服务被第三人用于或者可能用于侵权行为，行为人有能力和权力对该侵权行为予以制止的情况下放任该行为的发生，并且从中获利的行为。行为人的行为若符合以下三个要件，则应当承担替代侵权责任：（1）行为人所提供的产品或者服务被第三人用于或可能用于侵权；（2）行为人在有能力和权力通过其所提供的服务或产品制止该侵权行为发生的情况下放任该行为的发生；（3）行为人因该产品被用于或可用于侵权行为而从中获得利益。[12]
美国在判断网络服务提供者的责任时，通常用上述两个标准进行检验。著名的Napster案[13]中，法官就运用了“帮助侵权”和“替代侵权”理论进行分析。Napster开发了MusicShare软件，利用P2P技术为用户提供MP3格式的音乐作品交换服务，任何人只要从Napster公司的网站下载并安装了这一免费的享用音乐软件，都可以登陆到Napster公司的系统，免费注册成为Napster公司的用户。用户不仅可以方便地搜索到其他用户保存在各自硬盘上的MP3格式的音乐作品，还可以借助Napster公司系统的服务下载这些音乐。法院认为，被告Napster对直接侵权的行为不仅实际知情，而且应当知情。虽然被告无法对每一次具体的侵权行为了如指掌，但是被告知道侵权行为在其系统中发生这一点是勿庸置疑的。且经营P2P系统的Napster公司通过提供文件检索服务，实质性地帮助了P2P用户进行交换音乐作品这一直接侵权行为，而且在收到作者权人的反复警告后，没有通过终止侵权用户账号的方法阻止侵权后果的扩大，因此构成“帮助侵权”。同时，由于Napster公司是能够终止侵权用户的账号的，具有“监督用户行为的权利和能力”，并且，Napster公司依靠侵权用户人数的增加获得了广告收入。被告的行为符合“替代侵权”的构成要件，法院据此判决Napster公司应承担责任。[14]
（二）间接责任的适用条件
虽然我国并没有像美国那样区分“帮助侵权”和“替代侵权”责任的成立要件，但在民法通则所确立的“共同侵权责任”制度基础上，我国立法者针对网络服务提供者特别制定了一些相关规定。如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题》第四条的规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。又如，《信息网络传播权保护条例》（“《条例》”）第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
综合上述规定来判断，笔者认为在我国现行法律下，网络服务提供者承担共同侵权责任的基础是其实施了“帮助侵权”行为，并且《条例》第二十三条进一步指出“明知或应知”是确定网络服务提供者的共同侵权责任的前提条件。可见，我国与美国法中对“帮助侵权”责任的构成要件有极为类似的规定。
百度案和雅虎案的法院判决中，法官对搜索引擎客观上有利于侵权文件的传播，对下载侵权文件的用户提供了实质性帮助这一点并无异议[15].但两案判决的差异之处就在于法官对搜索引擎是否知悉设链对象为侵权文件的判断出现分歧。[16]
百度案的法官认为被告不存在主观过错，其依据有二：第一，“从搜索的内容看，其来源于上载音频数据格式文件的网站，并受控于上载作品的网站。搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性。第二，”如果被链接网站没有建立禁链的协议，对搜索引擎服务系统而言，意味着该网站可以互联互通、信息共享“。
值得注意的是，在百度案中，被告在接收到原告发送的律师函以及起诉状以后，却没有断开相关歌曲链接，其辩护理由为：原告并没有提供涉案歌曲的具体的URL地址。百度案的法官采纳了被告的辩护意见，在判决书中写道“如果权利人认为搜索引擎服务所涉及的录音制品侵犯了其信息网络传播权，可以向搜索引擎服务提供商提交书面通知，要求其断开与制品的链接，通知中应当明确告知侵权网站的网址。”
尽管七大唱片公司向百度提起诉讼的时候是在2005年，而《信息网络传播权保护条例》是2006年5月18日通过并于2006年7月1日起生效，但北京市第一中级人民法院作出判决的时间是2006年11月17日，因此，北京一中院的判决也体现了《信息网络传播保护条例》的精神，尤其是遵循了《信息网络传播保护条例》的第十四条、第十五条和第二十三条的规定，即权利人应当向网络服务提供者提交包含“侵权作品的名称和网络地址”的书面通知。
围绕着“知悉要件”是否成立，百度案的法官从两个角度进行分析，在应然层面，搜索引擎的工作原理决定了搜索引擎没有能力知悉其链接对象的内容是否合法，而就事实层面而言，权利人并没有提供具体的涉案歌曲的URL地址使得被告无法知悉其所链接的对象是侵权文件。
但在雅虎案中，法官却认为“被告收到函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。被告仅删除了原告提供了具体URL地址的24个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为。”
我们可以发现，雅虎案的法官认为被告所“知悉”的侵权文件并不局限于原告提供了具体的URL地址的涉案歌曲，而是包括上述涉案歌曲的其他地址。被告的义务并不仅仅是删除原告提供的URL地址的链接，而是应当删除根据原告所提供的信息所能推知的其他侵权文件的链接。
笔者认为，两案判决的最显著区别并非是修改了认定网络服务提供者侵权责任的规则[17]，而是应用“知悉要件”进行分析的标准发生了改变。笔者将其概括为“明示告知规则”和“默示告知规则”。
明示告知规则为百度案的法官所采用的标准，即搜索引擎知悉的侵权文件仅为权利人已经明示告知链接的范围。默示告知规则为雅虎案的法官所采用的标准，即搜索引擎所知悉的侵权文件涵盖能够从权利人提供的信息中推论得知的范围。形象地说就是，如果权利人向搜索引擎网站提供获得合法授权作品的网站地址，那么搜索引擎就应当推知上述合法授权网站以外的其他链接都指向侵权文件，因此应当断开全部侵权文件的链接。
五、ISP和版权人的利益平衡格局
目前，版权人和ISP的利益冲突日益激烈。网络技术的创新诞生出新的市场，必然对传统市场形成冲击，但新市场的发展不能建立在侵犯他人的合法权利的基础上。人们不能回避的事实是，由于利用网络技术复制和传播文件的简捷和便利，网络上充斥着大量非法上传和交换的音频文件，这对相关版权人的利益造成了极大损害，也有悖于知识产权保护的原则。
笔者认为，除了在法理上澄清网络服务提供者在各种情形下所应当承担的版权侵权责任以外，还应当积极采取措施来促使版权人和ISP的利益重新达到平衡。思考的最终结果不是改变现有的侵权原则，而是正视技术发展的趋势，而促进互联网上信息的交流，提高获取有效信息的便捷性则理应是历史发展的潮流。笔者提倡用技术的手段来解决由技术引发的问题，运用市场的力量促使双方恢复利平衡的格局。
（一）技术措施
为了遏止其作品被非法传播，版权人可以在其作品中加入类似于“写保护”的技术措施。目前已经开发出许多智能化的技术措施，被统称为“数字权利管理系统”，（DigitalRightsManagement，或“DRM”），这些技术措施的表现形式多样，常见的有：当用户从网络下载了文件之后，会发现必须要获得认证码才能打开文件；或者即使用户购买正版软件后，也会发现只能使用而不能复制该文件。根据《信息网络传播权保护条例》第四条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。
（二）版权补偿金制度
由于录音机、录像机的出现导致私人复制行为的普及，并且随着模拟复制技术的进步，私人复制在复制质量上日益完美，同时复制成本一降再降，对版权作品的销售市场产生了明显的替代效应。为了平衡私人复制与版权人及相关行业的利益冲突，欧洲许多国家创设了版权补偿金制度，在某种程度上缓解了模拟复制技术条件下权利人与使用人之间的紧张关系。一般来说，消费者在购买空白磁带或者空白CD时，需要向政府交纳一定比例的“版权税”，以弥补该材料被用来复制版权作品而给版权人所造成的潜在损失。
进入互联网时代，有人提议修改扩大“版权税”的适用范围，针对数字复制的情形来制定版权补偿金办法。但目前各国关于哪些对象应当纳入征收“版权税”还未达成一致意见。虽然争议仍在继续，但笔者认为征收“补偿金”对于调整版权行业的利益格局具有积极的影响，希望有更多有识之士参与探讨在网络环境下采纳“补偿金”政策的可行性。
（三）内容识别技术
提供中介服务的ISP面对版权人的指责，抛出最有力的抗辩是：ISP没有能力从海量信息中识别侵权内容。但是这一抗辩正在逐渐失去说服力。世界搜索引擎巨头Google目前正在研发一套名为“内容识别系统”（ContentIdentificationSystem）的技术解决方案，通过一种过滤器将没有授权的视频、音频及图片文件过滤掉。Google在官司缠身的窘迫中，已经意识到了改进现有技术的急迫性，虽然该内容识别系统还未正式完成，但Google表示研发已经取得重大进展，该系统将会在近年投入运行。与此同时，美国的AudibleMagic公司宣布已经开发成功内容识别系统，并且在前不久的新闻发布会上演示了研发成果。[18]由此可见，识别侵权内容并不是不可逾越的技术障碍。可以预想，随着研发工作的进展，内容识别软件技术会更加臻于成熟。
（四）互赢的商业模式
2007年初，全球四大唱片公司之一的百代唱片与百度联合宣布，双方签署协议，百代授权百度使用其所有华语歌曲，供网民在百度MP3搜索上免费试听，而百代和百度将通过广告商的赞助进行分成。同时，双方还承诺进一步探索广告支持的免费音乐下载模式，百度还将在其MP3搜索引擎上设立百代音乐专区。[19]
此举被业内解读为唱片公司与搜索引擎合作探索新的“数字音乐”的盈利模式。从之前参与对百度的集体诉讼，到现在与百度握手言和，百代的态度转变从侧面揭示了资本市场的力量。在线数字音乐已经成为蓬勃发展的新兴市场，发展的速度势不可挡，如何加入在线数字音乐的市场，开发新的盈利增长点是每家唱片公司需要认真考虑的问题。ISP拥有庞大的用户群，并且在网络技术领域也拥有优势，唱片公司若能够寻找到和ISP的有效的合作方式，对双方都是双赢的结果。
六、结语
互联网的影响是多方面的，在促进全球性的商品和思想交流的同时，也悄然改变了人们的生活方式，改变了传统的商业模式。纵观历史上版权人为捍卫自己的版权而发动的斗争，可以发现几乎每一次技术的革命都会给版权法带来冲击。而互联网从诞生到普及的过程中，版权人和网络服务提供者的斗争也是或明或暗，但从来没有停止过。互联网技术的每一次重大创新几乎都能引发纠纷，从而又促成若干起里程碑式的判决的诞生。但每一次判决，不管是否体现了版权人的利益，都无法阻挡新技术的发展。因此，我们在争论孰是孰非的时候，应该跳出法律，思考其他可能的途径。Napster的法官曾经在判决书中写道：“我们生活在一个急速变化的时代里，一方面是技术环境的日新月异，另一方面是法院还拿着”陈旧“的法条来对付技术更新的挑战。新技术的引进总会给传统的市场带来沉重打击，尤其对已经将其作品通过传统的销售机制出售的版权人而言更为严重。但是，历史已经显示了，时间和市场的力量总会促使利益走向平衡，不管这些新的技术是磁带录音机，录像机，或者个人电脑，卡拉OK机，还是MP3播放器。因此，法院必须理智而谨慎，不能为了解决特定的因滥用而引起的市场混乱问题而仓促修改责任原则，不管表面看来新的问题跟以往是如何的不同。”[20]笔者同样认为，审理“信息网络传播权”纠纷的案件并不需要拟定新奇的规则，根据已经确立的著作权保护原则以及帮助侵权理论足以让我们判断搜索引擎网站的侵权责任，而为了更长远的解决版权人和网络服务提供商的利益矛盾，我们需要在法律以外的领域努力，争取建立两者的利益平衡机制。
Abstract: Search Engine is regarded as a typical Internet Service Provider （ISP） who provides linking
service to end users. As linking is not involved with any uploading or downloading infringed
documents， the Search Engine should not be accused for direct infringement activity. Under PRC
laws， “Assisting Infringement” rules should be applied to decide whether Search Engine has
committed indirect infringement. One crucial element to establish Assisting Infringement is that
the one accursed should be aware of the direct infringement activity by a third party. Two
judgments involving famous Search Engine Sites explain how Chinese courts try cases concerning
internet infringement. According to analysis of such judgments， we can conclude the “awareness”
element， to some extent， is adjusted from “express information” to “implied information”.
注释:
[1] 世界上第一部版权法-英国的《安娜法》是随着书籍的普及和出版业的发达而出现的。参见郑成思:《版权法》，中国人民大学出版社1997年版。
[2] 相关数据参见《唱片业蹒跚上网路，有待于游戏规则早日确立》，载于网易传媒频道http://media.163.com/05/0609/11/1LQ66UB800141EO2.html，2006-4-23.
[3] 参见（2005）一中民初字第8474号民事判决书。
[4] 参见（2007）二中民初字第02630号民事判决书。
[5] 沈达明，《知识产权法》， 对外经济贸易大学出版社，1999年，第30页。
[6] 有关链接运行机制的论述可参见：杨迅、李风《“超链接的法律问题探析》，载于《法学》第2000年第9期。
[7] 参见“泛亚电子商务有限公司诉雅虎网咨询服务有限公司、阿里巴巴公司侵犯著作权案”，http://www.tianping.info/wens-26/，2007-9-16.
[8] 因“视框链接”引发纠纷的较早案例有“金融城公司诉财智公司案”。2000年6月至8月间，财智公司未经金融城公司许可，越过金融城网站主页，直接对金融城公司制作发布的“中国建设银行北京分行外汇币种走势图”建立了链接。为此，金融城公司诉至法院。更详细的论述可参见：董永森、宋若冰，《深层链接引起的侵权责任-评析外汇币种走势图引发的侵权纠纷案》，载《科技与法律季刊》，2001年第3期。
[9] 英美法上通常表达为“indirect infringement”或“secondary liability”，但我国法律并无对“间接侵权责任”的直接定义，学界关于何谓“间接责任”也存在不同的理解。
[10] 可参见薛虹：“帮助性侵权-超文本链接与知识产权侵权责任”，载于《国际贸易》第2001年第6期。
[11] 参见Gershwin Publishing Corp. v.Columbia Artists Management，Inc.，443 F.2d 1159，1162（2d Cir.1971）.
[12] 参见Shapiro，Bernstein & Co.v.H.L.Green Co.，316 F.2d 304（CA2 1963）;
Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Manage-ment，Inc.，443 F.2d 1159（CA2 1971）.
[13] 参见A&M Records， Inc. v.Napster， Inc，239 F. 3d 1004 （9th Cir. 2001）.
[14] 关于美国法下对P2P软件提供商的ISP责任认定可进一步参考：王迁，《P2P软件提供者的帮助侵权责任》，载于《电子知识产权》2005年第9期。
[15] 搜索引擎为上载和下载侵权文件的第三人提供了实质性帮助，也是立法者起草《条例》第二十三条规定时已经形成的默认。
[16] 两案法官判断被告是否具有“主观过错”的基础即为被告是否“知悉”直接侵权行为。
[17] 两起案件的法官都认为搜索引擎不负有“直接侵权责任”，并且均从“帮助侵权”的要件着手来分析被告的间接侵权责任。
[18] 参见《媒体公司反盗版的新武器》，http://www.cnetnews.com.cn/2007/0220/378247.shtml，2007-4-12.
[19] 参见《百度百代合作网络音乐》，http://ent.tom.com/2007-01-17/001R/83363730.html，2007-1-17.
[20] 参见A&M Records， Inc. v.Napster， Inc，239 F. 3d 1004 （9th Cir. 2001）.