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■ 中国音乐著作权协会法律顾问、北京市德君律师事务所律师 刘平
在当今中国的网络环境下，有一个有别于欧美国家网络侵权行为的一个突出特点，就是除了网上P2P侵权行为外，以深度链接技术为手段从事的网上侵权行为非常普遍，而从事该等侵权行为的多数为网络公司，其中不乏知名网站。导致这种情形的一个重要原因是我们的司法认知对此尚存在较大争议。
设链网站和被链网站的法律责任
有别于普通的超文本链接（HYPERLINK），深度链接（DEEPLINK）的最主要客观表现特征，就是在浏览网页并不转换的情况下，所浏览的内容已经是被链接的他人网站服务器中的内容，但并不一定是被链接网站自身公开网页的内容，分清识别这一点有助于辨别设链网站和被链网站各自的法律责任。也就是说深度链接设链者利用他人网站存储的内容“充实”自身的传播网页，为自己的传播网页服务，使得浏览设链网站的网友不必转到其他被链网站，并可以在完全忽略被链接网站的存在的情况下即可以接触到被链网站服务器存储的内容。而对于通过设链行为得到他人作品内容的网友而言，这些作品的发起传播者只是设链网站，他们是通过设链网站的传播行为接触到其想要的作品的，而设链网站对所设链传播的作品名称、版权属性以及可能的版权注意义务无疑又是知道或应当知道的。
“锤打鼹鼠”的游戏
尽管设链网站服务器中并未存储该传播作品的数字化复制件，但在当今高速网络技术条件下，这对于设链网站传播所链作品毫无妨碍。如果说在拨号上网时代，网络传播者为了保证其传播行为的稳定性和传播速度，必须首先在自身网站服务器上上载复制传播作品内容的话，那么在当今网络宽带技术广泛普及应用的条件下，这种原有的传播方式则显得过于原始和劳神费力，且费用和风险巨大。当今的网络传播者完全可以利用网络高速搜索技术和传输技术，随时可以使用深度链接方法调取分布在全球网络中他人网站服务器中的数字化复制文件，为自己设置发起的传播行为服务，同时自身网站还节省了海量的硬盘存储空间和巨额的硬件维护费用，可谓一箭双雕。一些深度链接传播者还可以在有版权人向其主张权利时辩称自己仅仅是网络服务提供商（即ISP），不是网络内容服务提供商（即ICP），并要求版权人前置警告，否则不应承担侵权责任，与版权人玩起“锤打鼹鼠”的游戏，以享传播行为之实，逃避网络传播权的法律责任。
链接引发的典型案例
深度链接行为引发的网络侵权案例在中国为数不少，比如前些年的海外唱片公司诉CHINA.MP3网站侵犯音乐版权案件和这两年的海外唱片公司诉百度搜索网站和雅虎中国搜索网站侵犯音乐版权案件等案例就是其中的典型代表。在唱片公司诉CHINA.MP3网站侵犯音乐版权案件中，被告网站的主要抗辩理由就是其未在自身网站服务器中存储复制数字化音乐文档，其行为仅仅是链接服务，不应承担传播涉案音乐的法律责任。但一审和二审法院却支持了原告版权人的诉求，从以下三个方面认定了被告网站应当承担侵权法律责任，这三个方面如下。
（1）被告网站的商业目的是明确的。被告作为一家大型音乐内容网站，为在更大范围内经营网站，向网络用户介绍不同地区的歌手、音乐专辑、娱乐动态等相关信息，向社会公众传播不同区域、不同时域、不同歌手、不同载体等音乐类别服务。从网络经济看，作品涉及的区域越广，时域越宽、歌手覆盖面越大，越知名，对用户的吸引力就越大，用户越多网站就越活跃，点击率越高，其经济效益就越明显，因而该网站商业目的是明显的。
（2）被告直接实施了侵权的行为。被告通过网络搜索的方式，将其信息进行选择、编排、整理后，有选择、有目的地与他人网站进行链接，同时，在其页面上提供下载服务的选项。从被告的链接行为看，被告与其选定的网站建立了深度对应的链接关系，用户可以通过被告的网站，按其设定的步骤，一步一步地实现了下载原告作品的操作，并逐层递进引导用户完成的，被告的链接行为已经超出了一般意义上的网络链接，已经不仅是提供链路通道服务了。
（3）被告侵权的主观故意是明显的。被告网站和被链接网站资源之间的关系，如同前台与后台之间的服务关系；被告网站提供的歌曲下载的过程，是通过被告的网站的页面实施并完成的；被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用；被告作为专业性的大型网站，对其选定网站的合法性，负有审查的义务，而被告采取放任的态度，是造成本案纠纷的主要原因，在客观上给原告的权利造成了损害后果。因此，被告以其网站的名义，在其网站页面上向公众传播其搜索的、编排整理的、选定的网站，使用并控制着被链接网站的信息资源，其主观过错是十分明显的，因此，被告的该行为构成了对原告的侵权。
上述CHINA.MP3案件是中国首例基于深度链接行为导致侵权责任的网络侵权案例。
搜索引擎带来争议
更值得关注的还是唱片公司诉百度搜索网站和唱片公司诉雅虎中国搜索网站的案例，这两起案件不同的判决结果反映我国司法实践对于深度链接行为导致的侵权案件的认识存在比较大的争议。值得一提的是，百度搜索网站和雅虎中国搜索网站在两起案件中的行为如出一辙，传播方式和性质上几乎完全一样，即利用搜索技术的名义，使用深度链接方式在自身网站页面上直接提供搜索结果的在线播放服务和深度链接下载服务，在庭审中两个被告网站均辩称自身提供的服务仅仅是搜索服务，没有复制上载搜索结果的数字化文件，不应承担侵权责任。此案与上一个提到的CHINA.MP3网站案件的不同点在于后者打着搜索的名义。但搜索的职能是什么呢搜索到什么地步才叫搜索，到了什么地步就超出了搜索的范畴，就要承担起网络传播者的注意义务我想大家不难从现实中找到参照物，比如说谷歌搜索网站和雅虎美国搜索网站。大家可以到谷歌上去搜索任何一首有名字的MP3歌曲，得到的搜索结果是一长串罗列的搜索结果网址罗列名单，点击任何一个搜索结果都会自动跳转入被搜索结果的网站网页中去，而不会再在谷歌网页中停留，雅虎美国搜索网站亦如是，最近的雅虎美国在搜索歌曲时干脆定向搜索出屈指可数的几个付费正版音乐网站，其他免费音乐网站干脆一个没有地被屏蔽掉。介绍到此处大家就不难看出到底什么才是搜索的应有之义了。我这里并没有限制网络搜索引擎功能的意思，如果网络搜索引擎将来同时可以解决搜索结果的版权核实问题，那么在自身网页上对搜索结果直接提供深度链接传播行为，无论是在线播放和下载服务，我想都是大家应该欢迎的事情。但问题是现有的搜索引擎网站无一例外地均无法解决搜索结果的版权核实问题，在这种情况下，不采用普通超文本链接，即自动跳转入被搜索结果网页中，却在拉住网友不脱离搜索网站的情况下，为其提供搜索结果的在线播放和下载服务，更有甚者，在网友从事该类音乐搜索前，即编辑罗列热门音乐栏目、热门歌手排行榜等等蓄意传播名目，为网友免费获得近乎所有的受版权法保护的音乐提供如此的便利，还在版权人向其主张权利时辩称其行为还只是搜索而已，未免大有名为搜索，实为赚取网络流量之嫌了。特别值得一提的是，同样是雅虎公司，雅虎中国（cn．yahoo．com）搜索网站从事与百度网站同类的涉案搜索传播行为，但雅虎美国网站（www．yahoo．com）却从未从事雅虎中国网站的类似搜索行为，这从一个侧面反映出两国对此问题的司法认知显然存在不同之处。实际上，利用深度链接方式从事网上侵权行为，如同现实中盗版商利用异地批发送货方式从事盗版行为如出一辙，并不因为盗版商门店内没有存货就不能认定其异地发货行为就不是盗版侵权行为一样。
设链者负有的版权义务
一言蔽之，我认为深度链接行为对于设链者意味着加重的版权注意义务，意味着设链者对深度链接内容负有版权审查义务，此时，甚至可以完全忽略被链者对被链内容的审查注意义务，除非版权人连同被链接者和设链者一起诉讼。关于这一点我可以引用一个事实旁证，即在上面提到的唱片公司诉百度网站的案件中，在原告公证取证的１００多首涉案传播歌曲的被链接网站中，有一半以上的被链接网站是连音乐传播网页都找不到的企业和学校等网站，但涉案音乐数字化文件又确实是从该等网站服务器中存储和被被告搜索出来提供给广大网友的，在这种情况下，被链网站该如何承担法律责任就成了与设链网站截然不同的问题。而在那些剩余的有音乐栏目的被链网站中，要在这些被链网站的网页中找到被告已经给找到的歌曲，得花费另一番工夫甚至找了半天还找不到，因为同样一首歌曲的设置传播路径与百度的传播方式路径截然不同，两者显然是针对同一首歌曲的两个不同的传播行为。
如果设链者认为不足以承担深度链接引发的注意义务，那么其完全可以采用普通链接方式从事链接行为，因为当被链接网页自动调转到其他人的网站页面时，版权人如果再向设链者网站直接主张权利显然是一叶障目，不见泰山了。我想也只有在此时才谈得上对设链网站的前置警告问题，因为权利人还可以通过前置警告并禁止链接的方法，使得设链网站断开与侵权网页内容的链接。换言之，对于从事深度链接的网络传播行为人，权利人根本无须适用前置警告措施。
链接的本质不会改变
现在我们可以观察一下，还有几家网络公司是彻头彻尾的ＩＳＰ，也就是仅仅提供物理意义上的互联网接入服务和服务器空间出租托管业务的网络服务企业。绝大部分网络公司均在从事网络内容提供服务，无论是用什么链接方式还是Ｐ２Ｐ方式。辨别一个网络传播行为是否属于网络服务提供行为，还是网络内容提供行为不是从该网站的特许经营执照上看，而是从它的具体行为上分析，那种打着ＩＳＰ之名，行ＩＣＰ之实的现象可以休矣。同时，如果我们只拘泥于数字化文件的存储位置来确定侵权者的话，那将导致信息网络传播权的名存实亡，因为在当今的网络传输速度高速发展的情况下，没有几个网上盗版者还在使用以往拨号时代必须上载复制传播作品的笨方法来从事网络传播行为，均采用的是深度链接方式或Ｐ２Ｐ方式。可以预见，下载行为也将随着网速和计算机硬件技术的飞快发展而变得过时，未来在线播放的比例将会逐渐增大。但无论网上环境如何变化，其复制行为和表演行为的法律本质不会有任何变化，只不过是我们手中的书本画报变成了电子显示器而已。