法律咨询热线：13113669159
资料仅用于个人学习,如需引用,请注明出处.
近期，有关网络搜索引擎版权问题的争论已成为业界关注的焦点。从有关媒体报道及法院对相关案件的判决情况来看，此类问题的关键主要集中在搜索引擎网站提供的“深度链接”服务方面，至于搜索服务则没有多少争议。因此，本文将重点讨论有关“深度链接”服务的版权问题及相关对策。
深度链接服务的特征
通过对现有网络技术特点的研究，我们可以发现，无论是诸如百度等搜索引擎服务还是时下流行的网络下载工具软件（如迅雷、电驴、网络猪等等）均有共同的特点，即下载服务一体化、搜索链接自动化、网络连接实时化、资料来源虚拟化。
下载服务一体化。深度链接服务提供者向用户提供一种技术服务或装置，用户可以通过这种服务或装置搜索其他网站（网络服务器）上存储的资料，搜索结果自动设置了深度链接路径，用户可以在不登陆存储该资料的网络服务器的情况下实现资料下载。
搜索链接自动化。深度链接服务提供者提供的上述服务是通过事先设定的计算机程序自动完成的，深度链接服务提供者没有对搜索以及链接的内容进行人工的选择、编辑或整理。
网络连接实时化。用户在搜索、下载过程中，需要与深度链接服务提供者保持某种形式的网络连接。一旦断开这种连接，用户则无法使用其提供的技术或装置下载资料。
资料来源虚拟化。用户下载的资料源于网络上存储有这种资料且未被禁链的服务器，至于该服务器是谁的、在何处、是否合法等问题，用户既不知道也不关心，甚至连深度链接服务提供者自己也不知道。
“被链接的网络服务器”的特点
在这种服务中，用户下载的资料并没有存储在服务提供者自己的网络服务器上，而是来源于其他服务器。深度链接服务提供者自身没有实施“以有线或者无线方式向公众提供作品（以及表演和录音录像制品），使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”的行为。真正实施“通过信息网络传播他人作品”行为的人是被链接网络服务器的所有人。
在我国目前的网络环境下，这些“被链接的网络服务器”往往存在以下特点：存储了大量的未经授权的音乐、电影、软件、文字、图片等作品；网络服务器上并未建立网站或主页（可能仅仅是一台连接到网络上的个人电脑），除了一个可能并不真实的ＩＰ地址以外，公众无法通过正常渠道获得网络服务器所有人的真实身份信息；大量的网络服务器没有自己的域名，也不直接向公众开放，除了通过链接地址以外，公众无法通过正常途径登陆该服务器，或者即使登陆了该网络服务器，也无法在该网站能打开的页面中找到并下载作品；网络服务器或连接到网络上的个人电脑不禁止某种技术手段的链接。
法律限制与利益平衡
按照法律规定，正是这些被链接网络服务器（或个人电脑）的所有人实施了“未经许可，通过信息网络传播他人作品的行为”。如果没有他们实施的“上载作品并将服务器连接的互联网上并允许他人通过信息网络进行链接下载”的行为，深度链接服务提供者的服务将成为空中楼阁。所以，深度链接服务提供者希望将侵犯著作权的责任推给这些“被链接网络服务器的所有者”。
而现实的情况却是，著作权人往往穷尽所有合法手段也没有办法仅仅根据一个虚幻的ＩＰ地址查找到“被链接网络服务器的所有者”，况且，要追究可能隐藏在世界各地的千千万万个“被链接网络服务器的所有者”的侵权责任也是不现实的。于是，权利人的目光聚焦在通过提供深度链接服务攫取巨额广告收入的网络服务提供者身上，希望能从他们身上找回平衡。
著作权法是一部平衡权利人、传播者和使用者之间利益关系的法律，始终在努力地寻找其中的平衡点，使得其强制力既能妥帖地保护创作者的积极性，又不至于过分限制作品的传播和使用。而新技术的发展总是试图打破这种平衡。从法社会学的角度上讲，著作权人负有一定的容忍义务，他们应当学会接受技术的变革给作品传播方式带来的变化，并享受这种变化给自己的版权增加的财富。但是，当一种技术发展到足以威胁到权利人本应得到的利益时，法律就会对使用这种技术的人进行约束和规范，逼迫他们将本该属于权利人的利益交还给他们，以使得著作权人失衡的心得到温暖。
从本质上讲，建立搜索引擎，方便潜在的使用者通过网络查询作品并为使用者的下载建立链接通道，这不属于著作权人专有权利控制的范围，著作权人应当容忍他人对正在网络上传播的作品建立链接。但是，如前所述，深度链接是一种如此强大的技术，在网络环境下发挥着作品传播的重要通道，它的最大特点是使得通过网络向公众提供作品的人隐在后台，任何人只要拥有一台能够连接到互联网的电脑或服务器，都可以通过这个通道自由地向公众提供作品，而不必担心受到著作权人的追究。在这样的技术条件下，著作权人的权利遭到无情的践踏。如果不对这种情况加以规制，将是对著作权人的戕害，对侵权行为人的放纵。
网络服务提供者的法律义务
有鉴于此，现代世界各国的著作权法律都给提供这种深度链接的网络服务提供者赋予了一定的法律义务。我国著作权法对此也有明确的规定。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
我国著作权法并没有把“深度链接”作为侵犯信息网络传播权的行为种类，对于那些善意的搜索、链接服务提供者，法律的态度是开放的、自由的。而那些明知或应知其链接内容侵权仍然提供链接服务的行为人，应当承担著作权法第四十七条第一项、《信息网络传播权保护条例》第十八条第一项的侵权责任。值得注意的是，这一责任的性质是侵犯信息网络传播权的责任，即“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的”侵权责任。
如何判断“明知和应知”
“明知和应知”的认定仍是一个值得探讨的问题。无论“明知”还是“应知”都是内在的心理状态，只能从外部事实加以判定。至于哪些事实能够认定深度链接服务提供者是否明知或应知，法律没有进一步的规定，有关部门也没有出台司法解释进行界定。司法界、学术界对此也是多有争论，莫衷一是。
笔者认为，深度链接服务的特点之一就是服务提供者不对搜索、链接的内容进行选择、编辑或加工，链接的过程完全由计算机程序自动完成，服务提供者根本没有能力做到对用户搜索到的内容进行合法性审查，对其注意义务的设定不宜过高。
是否“明知”应当主要看权利人是否发出了“通知”。对于权利人来说，维护自己的权利当然要支出一定的成本，当他发现自己的作品被侵权了，按照法律规定，向深度链接服务提供者发出“通知”就是维护自己权益的实际行动。如果权利人怠于发通知，则深度链接服务提供者的“明知”将难以认定，除非当事人自己承认。
而应知的认定则更加复杂，根据实践经验，笔者总结了以下几种情况作为认定“应知”的重要条件：深度链接服务提供者与被链接网站或网络服务器所有人之间有商业合作或利益分成关系的；深度链接服务提供者与被链接网站或网络服务器所有人之间有相互隶属、参股或者雇佣关系的；接到著作权行政管理部门依法对被链接网站进行查处的书面通知后仍然提供链接的；因无正当理由拒绝提供或者拖延提供被链接网站相关资料而受到著作权行政管理部门行政处罚后仍未断开链接的；深度链接服务提供者为上网用户提供了事先设置好的深度链接服务（如歌曲榜单、分类目录等），用户只需要根据网页上的目录指引就可以检索、下载相关资料的；深度链接服务提供者为用户提供收费下载服务，或从用户的下载行为直接获取经济利益的。
权利人如何应对侵权纠纷
明确了深度链接服务提供者的行为特点和法律属性，我们就比较容易应对目前出现的侵权纠纷了。
对于权利人来说，按照相关规定及时向深度链接服务提供者发出“通知”是其维护权益的最佳选择。据悉，国家著作权行政管理部门正在制定有关“通知”与“反通知”的规则，相信随着该规则的出台，将大大提高权利人发通知的效率与规范程度。权利人可以充分运用这一法律武器，维护自己的合法权益。对于侵权行为情节严重、损害社会公共利益的网站或未经主管部门批准私自开办的网站，应当及时向有关机关投诉或举报，同时可以要求这些机关将立案查处情况通知深度链接服务提供者。
当然，在积极维护权益的同时，权利人也应该考虑与深度链接服务提供者进行版权合作，充分分享技术进步给版权人带来的经济利益。
深度链接服务提供者的选择
对于深度链接服务提供者来说，应当清醒地认识到，“天下没有免费的午餐”。一方面，随着国家法律法规的完善和执法能力的提高，网络环境将进一步得到净化，那种存储大量侵权作品等着“被链接”的“黑网站”、“黑服务器”的真实所有人将面临严厉的法律制裁，网络上可供自由链接并免费下载的作品资源将急剧减少，依靠链接非法下载过日子的网络服务提供者随着资源的枯竭注定要走向衰亡。
另一方面，即使客观上还存在大量的“不求回报，只承担风险”的“黑网络服务器”所有人愿意为搜索、链接者提供免费资源，随着权利人维权意识和维权能力的提高，深度链接服务提供者将面临其难以承受的“通知潮”。最终，深度链接服务提供者仍将面临“不敢链接”或“不能链接”的境地。深度链接服务提供者除了在现阶段谨慎地应对接踵而来的法律纠纷之外，还要注意尽量不要使自己陷入“明知或应知”的泥潭。
所以，对于目前仍躺在温床上数钱的深度链接服务提供者来说，形势十分严峻。毕竟，这不是一条可持续发展之路，从长远来看，应该积极地寻求与权利人的合作。
还有一个值得警惕的问题是，有一些深度链接服务提供者在其搜索结果页面上提供在线试听服务，这是十分危险的。虽然，目前有个别案件的判决书中以“‘试听’功能应属于对搜索结果的显示或展现，其目的在于使查询者能够做出识别和判断。该功能应当视为搜索引擎服务的组成部分”（参见 穴２００５雪一中民初字第７９６５号判决书）等为由，判定不构成侵权，但这一判决显然是存在问题的。因为，通过信息网络向公众传播作品的含义显然不仅包括下载，还包括在线浏览、使用、播放等。搜索引擎服务都包括哪些内容是深度链接服务提供者自己的事情，不能因为他们的服务需要，就可以不经许可擅自通过信息网络播放他人的作品为侵犯别人的信息网络传播权。深度链接服务提供者如果要继续提供这种服务，至少应当对这一功能进行限制，使得用户只能在线试听其中的一部分内容，否则无论有多少种客观理由，都不能免除侵犯信息网络传播权的责任。
加大打击网络侵权行为
对于司法审判机关来说，应当认识到，深度链接服务提供者与著作权人的矛盾将在一定时期内长期存在，应当在对已有的审判经验整理的基础上，尽早出台相应的司法解释，明确“明知与应知”的认定标准。
从目前的审判实践来看，人民法院在审理此类纠纷时应当注意把握两点：
第一，深度链接服务提供者不是直接侵犯信息网络传播权的责任主体，而只是在其“明知或应知”所链接的作品构成侵权的情况下，才依照法规规定承担共同侵权的责任。
第二，深度链接服务提供者“明知或应知”的认定标准绝不仅仅限于权利人的“通知”，即使权利人没有发“通知”，根据案件审理查明的事实，如果存在前面所介绍的认定“应知”的几种情形，应当果断做出认定。
我国的著作权行政管理部门肩负着查处侵犯著作权违法案件、维护作品的传播和使用秩序以及社会公共利益的重要职责。自２００５年以来，著作权行政管理部门先后两次在全国范围内开展了打击网络侵权盗版行为的专项行动。通过专项行动，全国各级著作权行政管理部门共立案查处网络侵权盗版案件６００余起，行政罚款１５０多万元，关闭侵权网站近３００家，移送司法机关追究刑事责任２４起共３０余人，极大地震慑了违法行为人，遏止了网络侵权盗版活动蔓延的势头，收到了良好的社会效果。
然而，我们也注意到，在这些案件当中，尚无一起是因为非法提供链接下载服务而受到追究的，这与目前网络上大肆流行的侵权链接下载的现实极不相称。不对这种违法行为进行严厉打击，网络侵权盗版活动就无法得到根治。大量的直接通过网络传播侵权作品的行为人将转而从事这种风险系数较低的“隐蔽性侵权活动”，他们完全可以在全国各地架设大量存储有侵权作品的“黑服务器”，然后堂而皇之地从事“深度链接”活动，这应当引起著作权行政管理部门的高度警觉。
有一些同志对法律适用问题还存有疑虑，他们认为《信息网络传播权保护条例》没有赋予著作权行政管理部门对搜索引擎、深度链接等行为的查处职能，其实这是一种误解。如前所述，条例第二十三条已经明确规定了“明知或应知”情况下仍为侵权网站提供链接服务的，视同“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”，应当承担（共同）侵犯信息网络传播权的法律责任。著作权行政管理部门应当依据著作权法第四十七条第一项和条例十八条第一项的规定，追究深度链接服务提供者侵犯信息网络传播权的法律责任。