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出处：福建法院网
作者：李然
【要点提示】
本案是因提供侵权影片网络播放和链接服务引发的著作权之信息网络传播权侵权纠纷，不同的被告分别通过提供网络播放、链接的方式，向公众传播侵权影片，其行为是否构成对原告信息网络传播权的侵犯
【案例索引】
一审：福建省福州市中级人民法院（2008）榕民初字第631号。
【案情】
原告星美传媒集团有限公司，住所地北京市朝阳区姚家园路105号（观湖国际大厦）1号楼1501号。
被告中国电信股份有限公司福建分公司，住所地福州市鼓楼区东街7号。
被告中国电信集团福建省电信公司，住所地福州市鼓楼区东街7号。
被告上海新华电信网络信息有限公司，住所地上海市静安区北京西路1465号2109－2113室。
2003年7月11日，国家广播电影电视总局电影事业管理局向原告星美传媒有限公司颁发了电影《天黑请闭眼》的摄制电影许可证。2004年2月27日，国家广播电影电视总局电影事业管理局颁发了影片《天黑请闭眼》（THE GAME OF KILLING）的《电影片公映许可证》，载明出品单位为星美传媒有限公司，摄制单位为星美传媒有限公司、深圳市金海岸影画设计有限公司。2007年5月23日，深圳市金海岸影画设计有限公司出具《申明书》，授权原告在电影《天黑请闭眼》遭受不法侵害时以星美传媒公司的名义单独对外统一采取法律行动，包括但不限于诉权在内的相关权利。2007年8月20日，泉州市公证处经原告申请通过登录互联星空福建站首页（网址为fj.vnet.cn），在福建互联星空-星空影视页面上的友情推荐专列点击影视中的“XIN影院”，进入互联星空福建站新华电信宽频网（fjvnet.xintv.com），对该网站上播放影片《天黑请闭眼》的证据保全过程予以公证，并出具了（2007）泉证民字第2287号公证书。
【审判】
福州市中级人民法院经审理认为：原告星美传媒公司为涉案影片的出品单位和摄制单位,并经另一摄制单位深圳市金海岸影画设计有限公司的授权，可以认定原告星美传媒公司享有涉案影片《天黑请闭眼》的信息网络传播权。（2007）泉证民字第2287号公证书载明：涉案影片《天黑请闭眼》是在互联星空福建站的新华电信宽频网的“XIN影院”栏目下在线播放，播放涉案影片的域名为www.fjvnet.xintv.com。经法院向上海市通信管理局函调查明，域名www.fjvnet.xintv.com的经营者和管理者为被告新华电信公司，可以认定被告新华电信公司是涉案影片《天黑请闭眼》的内容提供者。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项的规定，本案被告新华电信公司未经原告星美传媒公司许可，擅自将涉案影片《天黑请闭眼》向公众提供在线播放服务，并收取费用，侵犯了原告星美传媒公司享有的《天黑请闭眼》的信息网络传播权，应承担包括停止侵权、赔偿损失等相应的民事法律责任。
另外，公证书已载明涉案影片《天黑请闭眼》系经福建互联星空—星空影视页面上的友情推荐专列点击影视中的“XIN影院”，进入互联星空福建站新华电信宽频网（fjvnet.xintv.com）在线播放。被告电信股份公司福建分公司、电信集团福建公司对通过其网站链接进入播放涉案影片的网站www.fjvnet.xintv.com的事实也予以认可。两被告称在接到诉状后，已删除相关链接，原告星美传媒公司对此事实也予以确认，故无需再判决两被告删除链接；本案没有充分证据表明两被告明知或应知其所链接的作品侵权，故可不承担共同侵权的赔偿责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款第（一）项、第四十八条第二款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告上海新华电信网络信息有限公司在本判决生效之日起立即停止侵犯原告星美传媒集团有限公司对电影《天黑请闭眼》享有的信息网络传播权；二、被告上海新华电信网络信息有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告星美传媒集团有限公司经济损失包括合理费用人民币29，000元；三、被告中国电信股份有限公司福建分公司、被告中国电信集团福建省电信公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告星美传媒集团有限公司合理费用人民币1，000元；四、驳回原告星美传媒集团有限公司的其他诉讼请求。
一审判决后，原被告均未提起上诉。
【评析】
本案审理的关键问题在于：被告电信股份公司福建分公司、电信集团福建公司的网络链接行为、新华电信公司的网络在线播放行为是否侵犯了原告对涉案影片享有的信息网络传播权
一、网络侵权纠纷的司法管辖
网络技术对传统著作权的司法保护提出了挑战，网络空间具有虚拟性，导致网络侵权行为对应的司法管辖区域的确定有别于传统著作权领域。2000年12月，最高人民法院公布了《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在第1条结合计算机网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的管辖做出规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对于难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。也就是网络著作权侵权案件被告的住所地、登记的网络服务器的所在地法院都有管辖权，原告可以择一起诉，在无法确定被告住所地或网络服务器所在地的情况下，发现侵权内容的计算机终端（电脑）所在地法院也有管辖权。
二、网络公证的效力问题
网络著作权纠纷中的关键证据为计算机数据形式，其以技术为依托，一旦被修改、删除，就难以恢复，具有隐蔽性、易灭失、不易取证的特点。网络著作权侵权纠纷案件的取证工作主要在网络上进行，为固定和保存有利诉讼的网络证据，并使其具备证据的合法性、客观性和关联性，公证取证是最重要的方式，即在公证机关的见证下，将网络上的相关信息进行打印，并将取证的过程包括时间、地点、方式、过程如实记录，必要时采用录音录像等多种方式固定证据。
庭审中，本案被告上海新华电信网络信息有限公司提出：在公证过程中，公证机关没有检查计算机与互联网的连接情况，也未对http://fjvnet.xintv.com网址做域名解析，和通过CMD和PING命令确定所访问的网站真实的IP地址，不能确定唯一指向被告网站，因此该公证书不能证明系被告提供了涉案影片《天黑请闭眼》的网站在线播放服务。关于本案网络证据保全公证书的效力问题，由于（2007）泉证民字第2287号公证系在公证处做的，使用的是公证处的计算机进行操作，公证处的计算机处于公证处的控制、管理之下，应推定计算机和网络连接处于可正常使用状态，即电脑硬盘的清洁状态、与互联网的连接情况正常。被告新华电信公司未提供任何证据证明此网络公证过程存在瑕疵或所访问的域名实际为其他主体经营使用或存在虚拟访问的情况，故其关于公证时未检查计算机与互联网的连接情况及未进行域名解析而否定公证效力的主张不能成立。
由于著作权人或其代理以及部分公证员的专业知识和经验的欠缺，在网络公证中确实存在这样那样的不足。就网络公证的效力问题，笔者认为，除公证地点为原告控制的场所外，在网吧、公证处或被告处进行的公证，由于在这些场所原告进行预设的可能性非常小，除非被告举出相反证据证明公证有重大瑕疵或存在虚拟访问的事实，根据高度盖然性，应推定公证处所使用的计算机或其与互联网的连接为正常状态，公证的效力应予以确认。根据审判经验，笔者强烈建议，著作权人及其代理人或公证机关在进行网络公证时，最好能够详细记载公证的每一个步骤，不要随意将几个步骤杂揉成一句简单的记录，并应将公证整个过程实时打印和采用录像专家等软件或设备进行实时拍摄，以减少网络公证的瑕疵，规范网络公证程序，增强网络证据的证明力。
三、网络播放、链接行为的侵权认定
信息网络传播权所调整的传播行为包括将作品数字化处理后上传到互联网上的上载行为及将互联网上的作品继续传播的转载行为。提供侵权作品播放和链接服务的网络经营者分别属于提供内容服务的网络服务提供者（ICP）和网络服务提供者（ISP），在法律上对其侵权的认定和承担责任的规定是不同的。ISP指为网上信息交流提供各种中介服务的第三方主体，对信息的发送、传输的信息内容、信息的接收者不具有组织、筛选作用，仅提供信息存储和交流的空间与技术支持服务，如提供线路接入服务的电信企业、电子公告板（BBS）等。一般而言，提供硬件设施提供者，相当于传统通信行业的基础设施的提供者，不承担侵权责任；对于信息存储和交流空间的提供者，除非在明知或应知侵权行为，或不采取相应制止侵权措施，或直接从侵权行为中得到经济利益的，应承当共同侵权责任。现行法律对ISP的要求是“警告+移除”，ISP发现网络系统中有用户上传的侵权作品或收到著作权人发出的书面警告后，移除侵权内容或断开了对其的链接，就尽到了合理的注意义务，不承担侵权责任。 对于ICP，如其是侵权内容的提供者，未经著作权人许可，在网络传播侵权作品的行为，侵犯了著作权人的信息网络传播权。
1、被告新华电信公司提供涉案影片网络在线播放服务构成侵权。《著作权法》第四十七条第（一）规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，经公证的证据保全显示，播放涉案影片的网址是www.fjvnet.xintv.com.根据法院向上海市通信管理局函调，域名www.fjvnet.xintv.com为www.xintv.com子域名，域名www.xintv.com为被告新华电信公司所有。根据《中国互联网络域名管理办法》第八条规定“域名管理采用逐级管理方式。域名注册管理机构和各级域名持有者根据本办法及相关规定的要求，负责下一级域名的注册管理及服务”，域名www.fjvnet.xintv.com的经营者和管理者为本案被告新华电信公司，因此可以认定该被告是涉案影片《天黑请闭眼》的内容提供者，该被告新华电信公司经营范围包括增值电信业务中的信息服务业务，是营利性机构，其目的在于通过服务获取收益。其在网络上传播未经著作权人授权的影片，导致了权利人获得利益的减少，给原告造成损害，故原告关于该被告侵犯其享有影片《天黑请闭眼》信息网络传播权的主张成立。
2、关于被告电信股份公司福建分公司、电信集团福建公司提供涉案影片网络链接行为的认定。网站经营者往往利用链接技术将网站间信息相互链接实现信息资源共享的目的，链接本身不侵权。对于提供侵权作品的网络链接的设链者，是否构成侵权关键在于链接方式和链接的性质。链接分为一般链接和深度链接，一般意义上的网络链接是指提供链路通道服务，指向被链接网站首页的链接，设链者不知道链接的作品侵权，主观上没有侵权故意，未从侵权行为中获取直接经济利益，在被告知侵权时及时制止侵权，侵权责任由登载作品的网站承担；深度链接是设链者对链接对象的资源做了进一步的加工处理，形成了与被链接网站系统资源的相互对应的深层次的链接关系。用户点击链接后，浏览器地址显示的是设链者的地址，被链接对象出现在设链者的网页上，被链接网站在服务中起到异站存储或外置存储器的作用。深度链接的设链者对信息有控制能力，已涉及侵权作品的传播，侵害了著作权人的信息网络传播权，应承担法律责任。关于本案两被告提供链接的方式，涉案影片《天黑请闭眼》是在福建互联星空—星空影视页面上的友情推荐专列点击影视中的“XIN影院”，进入互联星空福建站新华电信宽频网（fjvnet.xintv.com）在线播放，播放时地址栏显示的域名是http://fjvnet.xintv.com.从进入播放页面的途径来看，两被告经营的网站福建互联星空提供的是一般链接服务，在其网站上或域名下并没有出现涉案影片的内容，通过点击福建互联星空网页上的超文本链接符号，使浏览器的内容从一个网页直接转换到另一个网站网页即进入新华电信宽频网。这种链接是明显的，访问者可以看见链接的标志，和在这种链接的指引下发生的文件之间的转换，并且在同一时间只能看到一个网站资料。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”的规定，本案两被告作为提供链接服务的网站，在本案诉讼期间已经断开涉案链接，尽到在接到权利人的通知后尽到删除或者断开链接的义务，可以不承担侵权责任。本案原告认为被告电信股份公司福建分公司、电信集团福建公司提供了涉案影片的在线播放，三被告共同经营播放涉案影片的网站，从原、被告提交的证据来看，没有充分的证据表明在公证证据保全时两被告与被告新华电信公司存在业务合作关系，新华电信公司对此也予以否认，故两被告应不存在事先明知或应知链接的是侵权影片的情况，因此原告关于两被告系在其网站平台上通过与被告新华电信公司进行深层次链接的主张，构成共同侵权的主张没有事实依据，不能成立。
笔者认为，随着网络技术的发展，网络著作权侵权类型表现形式日益多样化，审理计算机网络侵权纠纷案件，应当根据实际情况具体进行分析，运用法律的基本原理，应对出现的各种复杂情况，解决在法律适用上的困惑。