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商业网站是什么是经营单位和企业吗网站名称可以做商标吗网站名称和商标标识有何异同网站名称属于何种权利受知识产权法的保护吗在网络经济和注意力经济中，如何保护网站名称以及如何防止网站名称被侵权、被仿冒这些问题越来越成为人们关注的迫切法律和现实问题。
商业网站是从事网络信息传输等经营服务的民商事法律主体在互联网上开设的一个商业服务项目，服务商们为了使自己的网站与他人的网站相区别，也为了有效开拓自己的服务市场，往往给各自的网站设计风格各异的名称，以提高网站的知名度和点击率。网站名称的标识性及其对网站建设的重要作用导致了其遭受他人仿冒使用的。如何准确界定网站名称的法律性质，如何对其予以法律保护，是一个值得探讨的问题。
一、什么是网站名称
(一)网站及网站的性质
网站是权利主体在互联网上开设的一个电子平台，通过互联网发布信息、广告、设立电子信箱、开展商务活动，并向他人提供实施上述行为所需的互联网空间；网站是其权利主体在互联网上开设的一个电子服务项目，通过采集、加工、刊登、发布、转载信息等，为网民提供有偿或无偿的各类服务。
尽管网站在功能上有诸多特点，但就其经济学的意义而论，网站的这种活动本质上是一种服务。从经营性质上来讲，我们可以将网站服务分为营利性服务和非营利性服务。依民法学说，判断经营者行为的标准有两条，运行支配和运行利益，当网络服务商对其操作的网络设备拥有支配权，并享受运行的经济等利益时，其所从事的就是营利性服务，开展服务的该网站相应地即为商业性服务网站，营利性是商业性网站的一个重要特征。同时我们应该看到，网站本身并不是一个法人单位或其他组织，它只是法人或其他单位在互联网上设立的开展其经营活动的一个服务项目。不同的网站只是同一主体或者不同主体在互联网上所开设的不同经营服务项目，而不是法人单位或者其他组织。
(二)网站名称及其特性
商业网站经营者为使自己的网站能成为标志性的网站，最大限度地发挥其网站的作用，获取经济收益，往往为其网站设计某种称谓(如新浪、搜狐、雅虎等)，标识其网站，以与其他网站相区别，并方便广大网民及投资者记忆、识别、交流，这就是网站名称。
网站名称并非是一个网站运营的必要条件，网站运营主要依赖于域名、网页和链接等要素。然而，网站名称却是一个网站昭示其存在和具有商业服务信誉的标志。有经营策略的经营者在网站运营之初，便会为其网站精心设计一个称谓，它可能是一个描述性名称，也可能是一个没有实际文字意义杜撰拼凑而成的名称，也可能是一个与网站的域名、企业名称、商业字号或该单位提供的其它商品或服务的品牌相对应、相关联的名称；还有相当一部分网站名称是网站域名核心部分的音译，是网民在浏览网页过程中，为了交流的方便而自发创造的，随之被网站经营者所吸纳，进而转化为其所在网站的正式名称。
一般情况下，一个网站有一个网站名称；但同一经营者经营有多个网站时，也可能会赋予这多个网站以同一网站名称，以强化名称与网站经营者信誉的连接关系、与网站服务声誉的对应关系；经营者也可能会给自己的网站命名、注册多个网站名称，既为了多方位扩大网站的影响力，又为了保护性注册网站名称，防止其他网站作相似性注册，由此淡化该名称与其服务的对应关系。
网站名称是一个符号，它由具有一定含义或者不具有一定含义的数个汉字、数个英文字母单独或其组合而构成。网站名称不因所冠之的符号是否有含义而性质有区别，也不因所使用的文字是中文还是英文而有所不同；网站名称的基本功能在于以不同符号区别不同所有者或使用者的网站，即使网站呈现的经营内容相同或者相似，也仍可因符号的各异而彼此区分，便于人们识别。网站名称又是一个服务名称。服务名称的定性，来源于网站的服务性质。由于网站是一个提供各类信息等服务的集散地，简言之，是一个服务网站，因而网站的名称为服务名称。然而，网站名称作为一个服务名称，仅是其一个属性，其更重要的特性在于它还是一个服务标识。标识包含了两层含义：标示自己、区别他人。网站名称不是一个简单的符号标识，而是一个与网站的服务商相关联、与服务的来源相联系的标识。它反映特定网站的服务特色、服务内容、服务风格、服务质量、服务面貌；它体现网站服务商的信用、信誉和具体服务的声誉。正是基于这一点，网站经营者往往在网站名称的命名上匠心独运，以外在标识推动内部服务在网民中的渗透力，以内部服务加深外在标识在网民中传播力，从而通过外在表征与内在质量的互相促动与和谐统一，最终实现经营者所追求的经济利益。正是因为这种标识能反映特定服务的来源或出处，呈现与其他服务相区别的外在表征或形式，因此，其具有相应的价值和使用价值，进而成为法律调整的对象。
二、仿冒具有显著性标识特征的网站名称的诸现象
(一)仿冒具有显著性标识特征的网站名称的几种现象
1、将他人具有显著性标识特征的网站名称仿冒成自己的网站域名
为了使连入Internet的计算机能被识别，每台计算机都会被分配到一个IP地址，但由数字组成的IP地址难以记忆，域名应运而生，它由日常生活词语构成。从技术角度来讲，域名是对应于IP地址的一个名称，网民只需在网址栏中键入域名，计算机会完成域名到IP地址的解析工作，从而实现网民对某个具体网站的浏览。从域名的语言构成角度看，域名分为中文域名和外文域名。域名是网站运营的必要条件之一。网站名称被仿冒成网站域名包括以下几种：
中文网站名称===中文域名、外文域名(翻译)、外文域名(音译)
外文网站名称===外文域名、中文域名(翻译)、中文域名(音译)
上述中文的网站名称包括了由汉语拼音字母构成的网站名称。可以说，网站名称被仿冒成域名是危害性最大的一种仿冒行为，因为网站名称只是一个标识，它没有技术含义，仅靠网站名称并不能直接进入网站，域名才是进入一个网站的物理性地址。将他人具有显著性标识特征的网站名称注册为自己的域名，网民们在地址栏中键入其熟悉的“网站名称”，实际是进入了仿冒者的网站(这种现象在中文域名得到普遍推广后尤为严重)，这样被仿冒者为其网站名称、网站服务所付出的大量的人力、物力、财力岂非都在为他人作嫁衣
2、将他人具有显著性标识特征的网站名称仿冒成自己的商品商标或商品名称等商业标识
以前讨论较多的是商标或商品名称被仿冒成域名或网站名称，但现在我们应该看到随着网络经济的发展，越来越多的信息、交易已从传统的书面载体、商店等模式转向网络经营，一大批经营有方的网站脱颖而出，其网站名称也因网站的知名度或其自身的独特性而为公众所知悉，网站名称与其对应网站的特定服务、网站的声誉等相联系，而成为网站经营者的无形资产。市场的其他竞争主体也正是看到了这一点，而将这类网站名称作为自己的商标或商品名称来使用。这种行为于仿冒者而言，是搭便车，充分享受他人的竞争优势；于被仿冒者而言，则会发生权利淡化的后果，同时也阻碍了其进一步拓展商业空间的机会；对广大网民而言，则会因混淆而发生误导选择的后果。
3、将他人具有显著性标识特征的网站名称仿冒成自己的网站名称
对他人具有显著性标识特征的网站名称作相同或者近似仿冒，用作自己的网站名称，对被仿冒网站所造成的侵害更为直接。理由在于，这种仿冒往往是一种综合性的仿冒，其所表现出的形式，既有对他人网站名称的直接仿冒，也有对他人网站的域名、网站网标、频道条设计、网页版面样式、线条色彩、创作风格、结构布局、链接图标等的仿冒。这种仿冒造成的结果是，被仿冒网站的网民在不知不觉中游移至所仿冒的网站，被仿冒网站的网民访问率下降，市场占有率降低，最终经济利益遭受损害。这种仿冒导致网民在误入“歧途”之后，一发不可识别，以至于在所仿冒的网站中不断游移而难以察觉，甚至于一而再，再而三地登陆该网站，最终淡忘了原本想去的被仿冒的网站。这种仿冒欺骗性大，受蒙蔽人众，对网络管理秩序危害深。
(二)保护具有显著性标识特征的网站名称是一个值得重视的问题
网站名称因其标识性特征而越来越受到各界人士的关注：
1、随着“网络经济”即“注意力经济”观念的产生，权利人对自己的标识性名称的重视程度也越来越高。他们清醒地意识到网站名称不仅是其在网上突显自身形象、身份的重要途径，也是网民和投资者在网上寻找、评价网站及网页所有人身份形象的标识符，它是经营者向社会展示自己形象和同用户保持联系的纽带。
2、网站经营竞争者看到网站名称所蕴涵的无形的经济价值，在经济利益的驱使下，通过采用注册、使用相同、相似的网站名称来混淆网民视线，利用被仿冒网站的显著性标识特征等来诱导网民进入仿冒的网站，增加其点击率，并进而获取经济利益。
3、广大网民在对网站名称和具体网站之间的对应关系只有初步印象的基础上，或误入其他网站，无法获取其所真正需要的信息及其他服务；或面对相似的网站名称，难辨真假，不知所从。
4、市场管理者和立法者们则面临保护经营者合法权益、保护消费者合法权益、规范正当的竞争秩序的挑战，如何利用、改进现有的法律规范以更好地适应社会的需要是一个亟待解决的问题。正是由于对具有显著性标识特征的网站名称的维护涉及网站经营者的合法利益，涉及上网浏览网页的网民的合法利益，涉及互联网的网络经营市场管理秩序。
三、对仿冒他人具有显著性标识特征的网站名称行为的定性分析
(一)这类仿冒行为是侵害网站名称商业标识专用权的不正当竞争行为
商业标识是指商业活动中，用于识别特定商品或服务的该商品或服务的外在表征或形式。商标、商号、名称、包装、装潢等都可纳入商业标识的范围。权利人对符合一定条件的标识享有商业标识权。商业标识权人在经营活动中有权自主决定在自己的某种商品或者服务上使用或者不使用自己享有权利的商业标识，任何人都不得基于营利性地去除、覆盖或者撤换该标识，这是商业标识权的一个基本方面，可称为商业标识标示权；与此同时，商业标识权还包括，标识权人有权禁止他人未经许可地使用与其享有在先权利相同或相似的商业标识，此谓商业标识专用权；标识权人有权自主决定通过合法程序许可他人使用自己的标识或转让标识，此可分别称为商业标识使用许可权和转让权。上述标示权、专用权、使用许可权、转让权构成商业标识权的各项权能，这种标识权借鉴了国外商业装饰权等的规定，根据我国知名商品(服务)特有名称权而确立；这种商业标识权于商业标识权利人将其标识创设至具有显著性程度之时方才构成；这种标识权在很大程度上基于公众对商业标识的感知度、认同率，以及经营者对商业标识的切实维护而巩固。
商业标识专用权是商业标识权中最重要的一项权能，任何经营者在创设自己的商业标识时，都不得侵害他人具有显著性标识特征的商业标识，任何未经许可，擅自将他人享有商业标识权利的网站名称作相同或相似使用，都是侵犯他人商业标识专用权的行为。
(二)这类仿冒行为是侵犯权利人的在先权利，抢夺经营市场的不正当竞争行为
合法经营者在经营前期往往投入大量资本和人力，以开拓市场。在创设富有竞争的商品或服务的同时，他们更注重创建商标、名称等商业标识，使之具有显著性标识特征。在经营活动中，为保持其辛苦创下的品牌和声誉，经营者们在加强商品或服务内在质量的同时，更注重维护代表其形象的外在的商业标识。经营者的商业标识与其所经营的商品或服务相得益彰，进而让商品或服务富有市场影响力，拥有市场消费群，占有市场份额。经营者因此而对其显著性的标识享有相关权利。仿冒人对其标识并不享有任何权利，而是为了不劳而获、少劳多获，便不择手段地攀附他人的商业标志，搭乘他人享有显著性标识特征的网站名称的便车，是一种侵犯他人在先权利的不正当竞争行为。
(三)这类仿冒行为是一种削弱权利人商业标识的价值，损害权利人经济利益的不正当竞争行为。
具有显著性标识特征的商业标识，是一种与权利人的特定商品和特有服务相联系，体现其商品质量和服务形象的标识，是一种应当免于通过他人滥用等侵害而被减弱或者丧失其标识形象的保护标识。擅自使用或近似使用这种标识的行为，会淡化该标识的特有形象，减弱其与特定商品和特有服务及特定权利人之间的联系，损害权利人为该商品或服务所树立的形象，削弱权利人以此吸引顾客的特殊功能，进而导致网民或消费者对权利人和侵权人经营商品或服务的误认，造成两者的混淆，最终导致权利人标识的无形财产的价值减少，合法利益受到侵害。
(四)这类仿冒行为是一种剥夺权利人拓展商业空间的机会、阻碍权利人加强市场竞争力的不正当竞争行为
如前所述，网站只是法人或其他组织设立的一个服务项目，当经营者在该网站经营方面有所积累和成就斐然之后，他们往往会以此为契机，推动其他服务项目的发展，对于其独创性的或享有一定知名度的网站名称，经营者不会轻易放弃，而往往希望将该名称用作商品或其他服务的标识，使其具有商标、域名等形式，从而以一种标识、多种形式全方位地展示经营者的商品或服务，并以这样一个统一的标识来强化消费者对该标识与特定经营者、特定商品或服务之间对应关系的认识，增强消费者对经营者的识别力，增强其市场竞争力。但是，如果其他经营者将其网站名称仿冒成商标、域名等其他形式的标识，势必剥夺了权利人的这种机会，在客观上阻碍提高其市场竞争力，是一种不正当的竞争行为。
综上所述，仿冒他人具有显著性标识特征的网站名称，是一种带有主观恶意的侵犯他人商业标识专用权的商业混同行为和误导行为、是一种淡化权利、阻碍权利扩大行使的行为、是一种民商事欺诈的违法行为、是一种扰乱社会市场秩序的不正当竞争行为。
四、加强对具有显著性标识特征的网站名称的保护
(一)保护手段
从网站名称的性质上来看，商业性的网站名称是一种营利性的服务名称；从仿冒行为侵害的对象看，其侵害的是权利人的商业标识权和社会正当的竞争秩序。北京市工商行政管理局制定了《网站名称注册管理暂行办法》，对网站名称的注册、审查、变更、转让、注销等作了一系列的规定，似乎确定了一般的网站名称权，从商业标识权的角度对网站名称的保护予以了规定。然而，笔者以为这种规定的约束力尚存有值得探讨之处。首先这只是北京市工商行政机关的一个行政规定，在地域上不具有普遍的约束力；其次对违反该规定的行为，也仅规定了一般的行政制裁的措施，司法机关裁决民事纠纷并不受其约束，以上两点使得该《办法》在法院调处网站名称纠纷对其参照适用时大打折扣，或根本不具参考意义，此《办法》无法作为裁判的依据。因此，在我国尚无明文法律规定商业标识权的时候，对网站名称的保护应比照对商品(服务)名称的保护样式，将其纳入我国的《民法通则》和《反不正当竞争法》的调整范围，除适用这些法律总则规定之外，还可以比照适用《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定对其予以切实保护。
(二)保护程度
网站名称从是否予以注册的角度，可将其分为注册与非注册网站名称两种。确立了“网站名称应受法律的保护”的观点后，接着要面临这样一个问题，即对网站名称我们究竟应施以何种程度的保护是对符合条件的网站名称施以一般保护，还是仅对注册网站名称加以保护
结论是：宜对符合条件的网站名称施以一般保护，而不以注册为限。理由在于，首先从现实情况来看，国家对网站名称的注册并没有统一的标准，对网站名称的注册缺乏严格的审查条件，因而网站名称不因其注册而具有权威性及公信力，故即使网站名称注册了，也无法成为排斥他人使用相同或相似网站名称的充分条件；
其次，从网民角度来看，对网民的识别力起决定性作用的，是网站名称的显著性标识特征，网站名称是否注册、何时注册对市场混淆的后果没有影响力。从现阶段来看，网站名称较商标、域名而言，是一种弱标识，注册网站名称若没有显著性标识特征，不会发生侵害权利人合法权益、误导消费者、扰乱市场秩序等后果；反之，即便没有注册，若该名称具有显著的标识性，同样会发生市场混淆等后果，而应纳入法律调整的范围。
(三)保护要件
1、仿冒者具有主观恶意
法律应制裁的是恶意注册或者使用与他人具备一定条件的网站名称相同或相似的商业标识的行为。一般而言，从仿冒者仿冒他人因独创性或知名性而具有显著性标识特征的网站名称这个行为本身来看，我们就可以推断出仿冒者的行为带有主观恶意，除非仿冒者能举证证明其网站名称命名的合理性。在判别仿冒者的主观恶意时，我们同时可以从以下几个角度来考量：一、为商业目的注册使用的。仿冒者的目的在于攀附、享用原标识所创设的市场美誉度，无偿占用原标识所建立的市场影响力，以最小投入、获取最大受益的方式实现其市场准入的宗旨。因此，仿冒者的商业目的可以折射出其主观恶意。二、将仿冒他人的网站名称作为竞争手段之一，同时对权利人的域名、网站网标、频道条设计、网页版面样式、线条色彩、创作风格、结构布局、链接图标等作全方位的仿冒，以达到混淆市场、搭便车的目的。因此，从仿冒者的综合性行为我们可以推断出其主观恶意。
2、被仿冒的网站名称具有显著性标识特征
根据我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，可以获得法律保护的商品(服务)名称需具备两个条件：商品(服务)的知名性和名称的特有性，因此，当一个网站在网民中具有一定的知名度，为相关公众所知悉，同时其网站名称非为相关网站所通用，并具有显著的区别性特征时，该网站名称就有了被保护的基础。
不宜主张使用传统的“知名”+“特有”作限制，而应采用了“显著性标识特征”的提法。对权利人具有显著性标识特征的网站名称作相同或相似使用，是造成混淆或淡化后果、侵犯网站经营者和广大网民的合法权益、扰乱正当的市场竞争秩序的实质性要件，而“知名”、“特有”的限定，最后仍要回落到混淆市场、淡化权利的后果上，较“知名”、“特有”而言，“显著性标识特征”是更深层次的特征表述，网站名称具有显著性标识特征是其受保护的基础。那么什么样的网站名称具有显著性标识特征呢
独创性的网站名称具有显著性标识特征。值得注意的是，这里并不以网站的知名为要件，只要具备了独创性，该名称就具备了显著性标识特征。网站经营者为吸引网民浏览其网页、吸引投资者对其网站的注意力，多在网站名称的设计上独具匠心，这类名称往往在造词遣意上颇具特色，不仅充分运用文字组合的巧妙，且名称多与其提供服务的某项特征相关联，易于记忆，人们在首次接触后，便对此名称留下深刻印象，同时能够将其与特定的服务相连。这类名称具有独创性，其内涵与众不同，因而独创性也就带来了独有性，不难看出，这类独创性的商业网站名称自然具有了显著性的标识特征。对于网站名称具有独创性，但对应的网站并不知名这种情况来说，有观点认为鉴于网站并不知名，即使他人对网站名称作相同或者相似使用，实际并不会引起市场混淆，更不会破坏正常的竞争秩序，故对这类网站名称法律应不予保护。我们认为这种观点值得商榷：1、是否发生市场混淆并不以知名为要件，知名影响的是混淆的“度”，而非混淆的“性”，标识的相同或相似才是导致混淆的实质性要件；对普通网民来讲，当独创性名称再现的时候，他的记忆会立刻回复到首次接触该名称所对应的服务，在这里再坚持以无混淆行为的发生作为立论似乎比较勉强；2、从另一个角度来讲，使用他人具有知名潜力的独创性名称作为自己的服务标识，该行为限制了名称本身的权利人以此名称为基础，打开市场、扩大影响的契机，我们很难说，这不是一种不正当的竞争行为。
知名网站的网站名称具有显著性标识特征。需要指出的是，这里并不以名称的独创性为要件，只要网站具备了知名性，其对应的网站名称就具备了显著性标识特征。对于不具有先天独创条件的网站名称而言，其依靠网络经营者后天的努力，不仅向网民提供优质可靠的信息服务，而且还提供与众不同的特色服务；不仅其提供的服务内容丰富全面，而且还为网民从事网上活动提供各种便利条件等等；此外，网站经营者还运用网络经营并借助媒体等各种途径，宣传其网站服务宗旨、内容及服务名称，从而推动网站逐渐为公众所知悉，成为知名网站。与此同时，普通网民对其虽为通俗含义的网站名称也就有了特殊的认知，进而能将该普通名称与其特色服务施以特定的联系，将该网站名称与网站经营者的优质服务建立独特的连接，总之，网络经营者通过不懈努力使网站成为知名网站，进而该网站名称从通俗名称中脱颖而出，具备了独特的第二含义，通过该网站名称人们可以看到其内在的深邃特征，这种网站名称同样具有显著性标识特征。
综上，与传统“知名+特有”的限制不同，当网站名称具备“知名性”或网站名称所属的网站具备“独创性”特点的时候，由于该网站名称标示了特定的网站服务，该名称就具有了显著的标识性特征，这类名称与网站所有人或者使用人相联系，与网站的经营内容、经营风格、经营特色相联系，它意味着当这个名称在特定场合再现的时候，人们感应的是某个特定的网站经营者或其所提供的服务。
3、仿冒行为足以造成混淆或淡化的后果
关于混淆和淡化，需要强调的是：1、网站的服务性质决定了鉴别是否造成混淆后果的主体是广大网民；2、虽然网络是无国界、无区域限制的，但网站名称却是某种文化背景的反映，与特定的地域相联系，故在界定混淆范围与可能性的时候，要充分考虑到上述特点；3、不管是对经营主体的混淆还是对网站的直接混淆，都不影响混淆的定性，因为其后果是一样的；4、从网民接受信息的感知度来看，打动网民并能在其心目中留下深刻印象的是一个网站名称的核心部分，故网站名称中的相同或相似情形应包含网站名称核心部分的相同或相似。杨煜作