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“人肉搜索”的法律规制研究
作者:邓晓东
1993年7月，美国的纽约人杂志发表了一幅著名的漫画，在这幅漫画中，一只正在网上冲浪的狗对另一只狗说:“在网络中没有人会知道你是一只狗！这副让人忍俊不禁的漫画似乎很清楚地告诉了人们:网络在你我他之间筑起了一道无形的藩篱，这道无形的藩篱足以保障网络用户的隐私安全。
但互联网飞速发展的事实很快证明这种推断是极其错误与可笑的。网络非但没有为进行网络活动的人们确立起一道安全的屏障，反倒成为侵害他们权益的帮凶。在为人们迅速获取信息、商品和服务提供极大便利的同时，网络也严重威胁到了人们的隐私安全。互联网已经网住了人类，网住了我们的工作和生活，也网住了我们的个人隐私和其他权益。在信息采集技术如此发达的情况下，每个人都可能成为隐私偷窥的受害者。网络已经成为传播隐私与人身攻击的利器。净化网络环境已经成为一个令人广为关注的的社会问题。从世界范围来看，民事权利的现有保护模式在互联网发展到Web2.0的时代遭遇了前所未有的挑战。本文正是以Web2.0时代几个著名的网络道德审判案例为视角，研究对“人肉搜索”及其衍生行为的法律规制体系构建。
一、“人肉搜索”的发展概况
英国BBC在报道有关中国“人肉搜索”的新闻时，直接把“人肉搜索”翻译成“human fleshs earchengine”，为了便于西方读者理解，BBC还加注了“witch hunt”(搜捕女巫)，形容在中国如火如荼发展的“人肉搜索”，就像当年人们群起围剿女巫的行动。在美国，媒体为表达中国的“人肉搜索”，专门创造了一个短语“Chinese style interne tman hunt”(中国特色的网上追捕)。
“人肉搜索”是个新名词，但却不是一个新事物，其最早可追溯到2001年微软公司的“陈自瑶事件”：有网民在论坛贴出一张美女照片，并声称是自己的女朋友。结果，有网民很快即查清此照片属于微软公司的女代言人——陈自瑶，并且贴出了陈的大部分个人资料，这被公认为互联网“人肉搜索”的历史标志。
“人肉搜索”，简而言之，是通过集中许多网民的力量去搜索信息的一种方式，把从互联网上寻找网页和信息答案变成从网民身上找答案。之所以选用“人肉”二字，是区别传统的机器搜索。“人肉搜索”中最具争议的还是对人的搜索，来自五湖四海、成千上万的人通过不同途径从不同角度对同一个人进行搜索挖掘，很快就能掌握这个人的所有信息资料，其搜索能力远胜于任何先进的网络搜索引擎，成千上万的网民被这台无形的搜索引擎卷入其中，仅凭一个网名、一个IP地址、一张照片或一段视频，就能以令人瞠目结舌的效率将被搜索者从中国13亿人中挖出来，将他们的真实姓名、电话、单位、住址，甚至更为私密的资料统统公诸于众。
例如今年的淘宝诈骗“香水门”事件，整个过程仅用13个小时，当事人因此不堪其扰，痛苦万分，陷入现实困境。而在2007年南京“马6党”参与20辆马自达6轿车围堵悍马的事件中，拍摄视频的当事人更是在“人肉搜索”下无所遁形，继而遭遇数十万网民的道德审判，最终被单位辞退，背井离乡。更有甚者，在今年初的“很黄很暴力事件”中，连儿童也未能幸免于“人肉搜索”。近年来，“人肉搜索”引发的大规模道德审判案例频频在互联网上亮相，从“虐猫事件”到“铜须事件”再到“史上最毒后妈事件”，每一次“人肉搜索”的号角都无一例外地引起无数网民呼应，网络道德审判呈现愈演愈烈之势。
二、规制“人肉搜索”的必要性
在第一代互联网（Web1.0）中，互联网服务模式绝大多数都是为网民提供信息浏览，上网者仅是网站的资讯受众，门户网站掌握了互联网的话语权并形成了早期互联网的主流。进入2006年，随着Web2.0应用的普及，网络社区成为web2.0的代表形式，得到了迅猛发展，引导互联网进入一个全新的时代。web2.0概念赋予了互联网更强的“可读性”、“可写性”和“交互性”，让人与人的互动更加自由，“人肉搜索”便是其淋漓尽致的体现。
“人肉搜索”跨越虚拟与现实的界限，使社区化的互联网生活更加真实。笔者历来不赞成那种认为互联网是一个虚拟社会并且与现实生活泾渭分明的观点。我们没有理由认为互联网是一个虚拟社会。“人肉搜索”对我们社会形成的影响，将进一步加深虚拟和现实的互动，并且因为某些标志性案例常常会引发传统媒体的跟踪报道，从而在更大范围内产生影响。“人肉搜索”直接推动网络道德审判成为一种不可忽视的追究机制，在这种追究机制面前，如何构建网络秩序，将标志着新的互联网时代的话语权格局。这不仅仅在于互联网的不断真实化，还在于它对现实世界规则的维护与重构。
某种程度上说，“人肉搜索”引发的道德审判有其正面意义。正如费孝通先生在《乡土中国》中指出的，在“熟人社会”结构中，一个人如果做了违反道德的事，就会受到大家的集体排斥，而时下的中国社会逐渐演化成“陌生人社会”，对做了不道德的事而受到众人谴责的担心大大减少，这构成了道德失范、诚信沦丧的一个重要诱因。“人肉搜索”的出现，使情况有所改变。一个人如果做了缺德的事而被曝光于互联网上，瞬间就可能被成千上万的网民付诸道德审判，想隐身于“陌生人”中继续逍遥已不再可能，从而再次把世界从一个“陌生人社会”变成了一个庞大的“熟人社会”，同时也部分还原了“熟人社会”的游戏规则。
尽管如前所述，网络道德审判在某种意义上可以解读为社会诚信与道德的回归，但这并不能构成其逾越法律底线的理由。自然人以隐名方式融入海量群体而产生的安全感，会使得网民倾向于积极大胆地表达观点,就如同化装舞会上的放浪形骸。同时，网站经营主体由于技术限制尚不能完全对网站内容进行有效控制。这样，网民一开始所具有的某种倾向性情绪，在信息不充分的情形下，会通过网络交流而得到加强、放大，最终不可避免地出现极端言论和行为，施加于某个具体的对象，而且网民的情绪会通过“人肉搜索”转化到现实生活当中，给当事人带来实质性伤害。尤其是网民在未弄清事实真相的情况下，运用网络“人肉搜索”脱离网络的虚拟性，深度触及了现实的私法权利。网民公开当事人现实生活中的个人信息资料，对当事人及其亲友的正常生活进行行为上或言语上的侵扰，肆意发布具有攻击性、煽动性和侮辱性的失实言论，这是极其令人担忧的。美国当代法哲学家凯斯•桑斯坦用“群体极化”(Group Polarization)理论解释了上述现象。
在互联网发展背景下，许多人际沟通、就业工作、商业行为及娱乐活动都将在网络上进行，个人的私领域在现代社会被无形地、非自愿地挤压限缩，人们的隐私权愈发容易受到侵害。网络道德审判由于言辞的煽惑性很容易“错杀无辜”，使人们丧失正确的判断和理性的思考，引发集体性的“网络暴力”，给社会带来无可挽回的不良影响。因此，加强对网络侵权相关问题的研究，有效规制“人肉搜索”行为以及衍生的道德审判，具有重要的理论和现实意义。
三、“人肉搜索”及衍生道德审判的侵权内容分析
最容易遭受“人肉搜索”及衍生道德审判侵害的私法权利一般属于精神性人格权益，具体而言表现为对隐私权、名誉权、肖像权的侵犯：
（一）隐私权
“人肉搜索”实施者公布他人信息、私密活动及因网络道德审判导致的私人生活遭受骚扰，都是侵害隐私权的行为。但必须指出的是：现阶段，我国《民法通则》没有把隐私权明确为一种独立的民事权利，对隐私权采取的是间接保护，对隐私权的保护包含在名誉权里面。即对侵害他人隐私权，造成名誉损害的，认定为侵害名誉权追究民事责任。名誉权是否被侵害，成为隐私权是否被侵害的前提条件。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，也没有将隐私权作为一项独立的民事权利，隐私被视为一项人格利益加以保护，“违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。
至于隐私内容的界定问题，笔者认为，基于网络环境的特殊性，网络隐私内容应当超越现实隐私内容的范围。例如，公民的姓名、电话、工作单位、职务等信息在现实生活中可能是公开的，对某些特定群体（如营销人员）而言甚至乐见于此，所以未必都可一概划入隐私内容的范围。但在网络“人肉搜索”行为中，上述信息的公开通常是违背受害人意愿的。
在网络环境中，传统上侧重于保护精神性人格利益的隐私权概念正陷入尴尬处境。我们有必要以新的视角审视网络环境中的隐私权概念和保护范围。笔者认为，在网络环境中隐私的首要内容应是个人资料信息，如自然人之姓名、出生年月日、身份证编号、体貌特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病史、财务状况、社会活动及其他足以识别该个人之资料。如何建构网络隐私权概念，笔者赞同这样的观点，“隐私权的内涵已从消极被动的‘私生活不受干扰’的人格性权利发展为积极能动的‘自己的信息自己控制’兼具人格和财产属性的权利，即“资讯自决权”的概念。这是大陆法系传统人格权法律保护制度的一次革命。但是，在为保护个人信息的隐私利益而行使资讯自决权时，也应受到相应的合理限制。法律在隐私权的保护和公共利益、投资利益的保护之间需要建立一个合理的利益平衡机制”6。
（二）名誉权
无论恶意或者过失的“人肉搜索”行为都可能因网络道德审判造成相对人的社会评价降低，因此这种行为大多间接侵害了名誉权。但就网络道德审判所揭示的事件内容而言，如果发布的内容与事实真相相符合，对他人的名誉评价是适当的、未歪曲的，应当不构成对名誉权的侵犯。但如果发布的内容是捏造的、虚假的或者存在侮辱性言论，则构成对名誉权的侵犯。
（三）肖像权
“人肉搜索”行为的实施者公开受害人的肖像虽然没有以盈利为目的，不符合《民法通则》对侵犯公民肖像权的认定，但是从立法目的上理解，法律保护公民的肖像权，最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益而非财产利益。所以，在网络社区中擅自公布他人的肖像，只要没有经过本人的同意，就构成对肖像使用专有权的侵害。
四、现有规制体系的困局与破解
（一）网络侵权的特点
“人肉搜索”及衍生道德审判所造成的民事侵权与传统的民事侵权相比，体现出以下特点：
1、侵权主体的虚拟性。在传统的民事侵权行为中，受害人一般可以清楚地知晓谁是侵权人，可以很容易凭借公权力的保护去追究侵权人的法律责任、制止侵权行为。但在网络这个以虚拟化主体构建起的时空里，侵权人以拟制的网络代号将自己完美隐藏。受害人往往无法利用自己的力量去揭开网名面具寻找出现实的侵权人。
2、侵权手段的隐蔽性。同传统侵权行为的手段相比，网络民事侵权以高科技手段为支撑，可以在瞬间完成侵权行为。侵权证据又是以数据代码信息为表现形式，很容易被更改和删除，甚至能不留任何痕迹。对缺乏网络技术知识的受害人来说，很难发现自己的隐私于何时、在何地、以何种方式被侵害了。
3、侵权范围的无限性。由于网络空间的无限扩展性和信息传输的光速迅捷性。受害人的个人信息一旦在网上被披露，理论上说全球范围的人在瞬间都能知道。如果相关事件足以引起受众兴趣的话，受害人顷刻之间即成为众矢之的。因此，无论从传播的广度还是传播的速度来看，其危害性都是传统的民事侵权无法比拟的。再加上网络信息可复制、可链接的特点，网络侵权的后果往往是始作俑者也无法控制的。即便在事后采取删除、修改、公开声明等补救措施，在很长时间内也难以彻底消除影响，这将给受害人带来严重的损害后果。
4、证据制度的滞后性。在我国现行的证据制度中，关于电子证据的规定相对滞后，致使网络电子证据是否可以作为证据使用、采集方式以及网络电子证据的证明力等问题仍然是认定网络侵权的棘手问题。同时，网络侵权证据的删除与修改较为容易，受害人如果没有及时收集和保留相关的资料，证据灭失的风险程度较高。
（二）现有规制体系的缺陷
目前我国法律规范对上述民事权利的传统保护模式散见在宪法、民法、刑法、诉讼法等领域。但几乎所有的规定均未能预见网络环境下侵权行为的特殊性，导致在法律适用上的障碍。
我国的网络现行立法体系主要分为两个层次:一方面，在《著作权法》、《反不正当竞争法》、《刑法》等法律中分散规定了一些与网络信息活动有密切关系的内容，真正属于“法律”层级的专门网络立法只有一部《维护互联网安全的决定》；另一方面，国务院及各相关部委近年来陆续颁布了一些行政法规、行政规章，如《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等，涉及网络监管、信息安全、电子商务、市场准入、域名注册和网络著作权等方面。这些规定为处理相关网络问题提供了法律依据，但是也存在着以下缺陷:
第一、立法主体的混乱。大部分网络立法是位阶较低的规章级别的规范性文件，而且不同程度上反映出各部委管理理念和管理手段的差异，总体而言缺乏权威性、系统性和协调性。
第二、忽视对网络主体的权益保护。网络立法不仅要考虑净化网络环境，维护国家安全和社会公共利益；同时也要致力于推动互联网的健康发展，维护网络主体的合法权益，充分发挥互联网对新经济的促进作用，但已经颁布的各类规范大都只强调了前者。
第三、立法程序缺乏民主参与。关于建构网络秩序的立法，尤其是规章类文件，大多未经广泛听取公众的意见，往往仅为行政管理之需就匆匆颁布实施了，从而导致在具体执行中的效果差强人意。当然，近期的情况有所改观，如《电子商务管理规范》与《网上购物服务规范》草案面向社会广泛征求意见的活动。
（三）规制体系的完善
对于如何完善网络立法的问题，大部分人认为应当基于制裁网络不良行为、发展网络经济的紧迫需要，以立法程序相对简便的规章形式的行政立法尽可能快地就各种网络违法行为予以规制。但笔者认为，“病急下猛药”、“头疼医头、脚疼医脚”，上述观点事实上正是造成目前我国网络立法混乱、各自为政这一局面的重要诱因。应当构建起一个以网络基本法律为基干，以行政法规、部门规章、司法解释为延伸的网络法律规范体系，这对于防止网络立法规范的相互冲突，统一规制网络主体行使正当权利、履行法定义务无疑具有十分重要的意义。
健全和完善网络法律规制体系是一项规模宏大的系统工程，包括管理机关职权与职责、网站经营主体的义务(如个人隐私的风险提示义务、对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务、对个人资料的合理使用义务、配合提供侵权证据的义务等)、网络用户的权利、网站经营主体的法律责任及免责事由、未成年人及特殊群体的特殊保护规则、是否适用惩罚性赔偿等诸多问题需要解决。本文篇幅所限，无力面面俱到，以下从网络实名登记制的必要性和侵权信息的过滤义务这两个方面展开论述。
1.网络实名登记制的必要性
几年前，网络虚拟环境下的社会问题就已引起一些有识之士的警醒。但遗憾的是，他们提出的网络实名登记制主张，并未得到主流网民的认可，尤其是年轻一代的网民对此观点鲜明地表达出反感。有关部门在网络实名登记制上所作的尝试，最后也无疾而终。更具黑色幽默意义的是，一些在网络社区中鼓吹网络实名登记制的网民，随即被“人肉搜索”,招致铺天盖地的漫骂与攻击。笔者认为，尽管网络经济和网络生活的生命力源于高度自由的开放性与交互性特质，但并不意味着网络环境下的言论可以肆无忌惮，可以逃避法律监管。言论自由是宪法赋予公民的基本权利，但权利和义务永远是统一的。世上本无绝对的言论自由，网民在发表言论时应当预测到法律后果。唯有法律规制的有效介入，才能使网民理性审视自身的网络行为，遵守法律、尊重事实真相、尊重他人合法权益。任何法律责任的构成，都离不开主体要件。继续容忍匿名注册上网，弊大于利。推行网络实名登记制将会使网民在发表言论时考虑到“言责自负”，在即将逾越法律的底线时有所顾忌，对自己的行为进行约束，这不仅能提升网络道德水平，而且可以有效净化网络环境，构建和谐的网络秩序。
（二）侵权信息的过滤义务
笔者认为，在网络立法中应当重点规制网站经营主体。强化网络经营主体在信息发布和内容管理方面的法律责任，同时采取积极措施引导网络行业的自律管理。网站经营主体作为网络服务的提供者，除了为网民提供交流的平台外，更要担负起对网站发布内容和信息的过滤、筛选、监督的责任，阻止那些可能产生侵权的信息在网络上传播。在网络侵权发生以后，网站应当及时删除侵权信息，协助受害人收集并提供侵权证据和侵权人的资料，对侵权损害后果作有效控制。如果网站经营主体疏于注意或有意纵容网络侵权，则应承担民事侵权连带责任。此外，网站经营主体应当完善网络安全监管技术，增强注册网民的个人资料在网络环境中的安全性，这也是防止网络侵权所必不可少的一种措施。