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作者： 陈兴 郑群
2010年6月南方部分省份的水灾和7月1日开始实施的《侵权责任法》再次将“人肉搜索”推向风口浪尖，引发公众热议。6月24日,江西防总办副主任平其俊在接受央视采访介绍汛情时,没有直接回答有关“下游群众的安危”的提问,而是大篇幅提及各级领导的“重要指示”,被很多网友认为其“官腔浓厚”,央视主播称其被人肉搜索:“有人举牌要其走人、接匿名电话、精神恍惚、不敢回家、妻子哭泣、孩子不能上学”。2010年7月1日《侵权责任法》开始实施，其中，新法第三十六条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，首次对人肉搜索的侵权责任进行了规定。此新规迅速在网民中引发热议，部分网友认为新法的颁布能更好地保护公民隐私，减少“海运女”等类似事件的发生；但另有部分网友则提出，这部法律的实施是否会限制草根阶层对贪腐的网络监督，类似“天价烟”、“局长香艳日记”等通过人肉搜索进行网络监督的情况是否还能进行，一时间成为网友争论的焦点。
一、“人肉搜索”概述
（一）“人肉搜索”概念
“如果你爱他就把他放到人肉搜索上去，你很快就会知道他的一切；如果你恨他就把他放到人肉搜索上去，因为那里是地狱……”。多数人不会相信，有一天自己的所有信息会让“地球人都知道”，但人肉搜索出现了，它几乎让人无处可藏。
“人肉搜索”是“猫扑(mop)”网首创的一种搜索方式，和百度的利用计算机搜索技术搜索不同的是，它更接近于“爱问”、“知道”一类的提问回答网站。该网上经常有人发帖提问，并用“猫扑”网上的虚拟货币(mp，“猫皮”)来奖励提供信息者。网友看到帖子后就会去寻找线索，然后把找到的答案回帖邀功，这就形成了所谓的“人肉搜索引擎机制”。成百上千个人从不同途径对同一个人进行搜索挖掘，很快能够收获关于一个人的一切信息。人肉搜索有许多种业务，但是最引争议的是其中对人的搜索。
（二）“人肉搜索”是一把双刃剑
一方面是维护正义良知的“道德审判”。“人肉搜索”最初是作为一种信息的供需技术而存在,但是更大规模、引起社会广泛关注的“人肉搜索”,是社会问题的折射,其本质是道德表达。“人肉搜索”所选择的对象,几乎都是引起广大网友愤怒,违背社会道德的事件或人物。在我国特殊的网络环境下,“人肉搜索”在某种程度上是一种公民行使监督权、批评权的体现。网民将涉嫌违法、违纪或者道德上存在严重问题的人或事件以及相关信息公布在网上,由网民们自行评判,如果行使得当,也有利于社会进步和维护公共利益。另一方面是游走于法律边缘的“网络暴政” 。5•12汶川大地震后,重庆某学院旅游系大三学生“Die豹”(网名)因为在网上发表伤害人们感情,不合时宜的言论而成为网友们人肉搜索的对象,很快“Die豹”的真实姓名、身高、通讯地址、电话、QQ等真实资料,全部被公布在网上。随之而来的是她本人及其家人不断受到骚扰与威胁,她的现实生活完全被打乱,她不得不休学一年。在“人肉搜索”的帖子中,“弄死她”、“枪毙她”、“剁了她”等暴力词语铺天盖地。这起典型的“人肉搜索”可能变成为侮辱当事人的“网络暴力”行为。这无助于公共利益的实现,也容易造成社会暴戾氛围的产生。
二、“人肉搜索”折射出的法律问题
随着“人肉搜索”在我国的出现和发展，“人肉搜索”也日益成为饱受争议的事物。不久前，《中国青年报》的一个调查显示，近三分之二（64.6%）的公众认为，人肉搜索侵犯了个人隐私，让人丧失了基本的安全感。平其俊被人肉搜索后，其家庭情况、妻子、孩子等个人情况都被公之于众，并揪出其“祖宗八代”,弄得其“小孩不能上学”,这无论从哪个角度来讲,都公然侵犯他人正当权益，将“人肉搜索”演变为网络暴力；在日记门的男主角最终落马后，女主角们的姓名，年龄、地址，甚至配偶等等都被网友一览无遗地公布在网络上，严重影响了她们的正常生活。2008年12月18日，由“人肉搜索”引发的“网络暴力第一案”在北京朝阳法院尘埃落定，两家网站构成侵权，赔偿8000元精神抚慰金。因此，作为信息搜索的有效手段，人肉搜索也带来了一系列的法律问题。
（一）公民隐私与公众知情权的冲突。一项数据显示，我国上网人数已突破2.98亿，每年以80%的速度增长，网友通过网络接收讯息，在网络平台上进行交流，如未经他人同意擅自将他人的家庭住址、QQ、电话、E-mail、姓名，甚至性生活状况加以披露，公众知情权与公民隐私就必然产生冲突。为探求事实真相，网友将现实事件在网络上公布，同时将网络上搜得的信息加以整理再运用到现实。网络为公民发言提供了良好的平台，充分行使公众知情权。在搜索信息过程都要求尽可能地了解主体以外的信息，而隐私主体却要尽力维护自己的隐私不被外界所知悉。公民的隐私权和知情权都受到法律保护，两者孰轻孰重难以下定论。
（二）我国法律对隐私权立法薄弱。由于历史的原因，我国对个人隐私权一直就比较薄弱，还没有形成完整的法律体系，仅在一些宪法、民法通则等相关法律中有些零散的规定，我国目前主要处理隐私权纠纷的法律依据是《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》以及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，将隐私权依托于名誉权进行保护，其保护力度和范围极为有限。2009年12月26日出台的《侵权责任法》于2010年7月1日实施，其中第二条第二款规定民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益，第一次将隐私权作为单独人格权加以保护。法律对隐私权没有统一界定，对公布何种资料达到侵害隐私权没有具体标准，对侵犯隐私权要承担的责任没有具体规定。
（三）难以界定侵犯隐私权的主体责任。如何界定侵犯隐私权的责任主体是这个领域的关键问题。网络作为新兴的媒体，具有其独特的信息传播特点，它的即时性，缩短了信息传播的周期；它的分散性、高速运转性，很难确定“人肉搜索”中披露他人隐私信息的网络参与者；它的不可控性，使得其责任的承担也与传统侵权责任承担不同；它的匿名性，使得“人肉搜索”的责任主体为信息搜索者、信息征集者、网络交流平台、信息提供者和论坛参与者在现实生活中具体为何人难以界定。
（四）公共监督渠道有待改善。从已经发生的、具有影响力的“人肉搜索”事件中，大致可以分为对政府官员和公众人物的搜索，如“一夫多妻书记”董锋、“交通部怪叔叔林嘉祥”、“史上最牛房管局长周文耕”、“躲猫猫”和严重违反社会道德和违反法律的搜索，如虐猫事件、铜须门、辽宁骂街女、海淀艺校辱师事件。很多的反腐、违反道德、违反法律的案件，都是网友披露，然后传播媒体跟进报道，引起社会轰动后方被侦破的。由于公共监督渠道的不完善以及缺少对公共人物的信息公开，使得网民出于正义感或者出于同情心以及出于义愤，引发对事件及人物的“人肉搜索”。
三、“人肉搜索”的法律规制
如何遏制网络侵权,有关国家地区曾纷纷进行网络立法，希望通过法律规制、行业自律等方式，在保证公民享有网络民主权力的基础上，有效地预防、控制和制止网络侵权行为的发生。2000年4月，美国《儿童网络隐私保护法》正式生效，这是美国出台的第一部有关保护网民隐私的联邦法律，该法的主要目的是保护13岁以下网民的隐私。意大利、西班牙等国也先后颁布了《个人数据保护法》等相关法律。今年4月，台湾地区通过《个人资料保护法》修正案，其中提到，合法的人肉搜索必须是基于“社会公益需求”的，而在对个人隐私的界定问题上，该法规定，如果是自己在网络上公开过的个人资料被人搜索到，就不算违法，但如果这些资料是发布在带有密码保护的领域中，被他人公开则构成侵犯隐私。韩国政府于2005年10月逐步推行网络实名制，并发布和修改《促进信息化基本法》、《信息通信基本保护法》等法规，为网络实名制提供法律依据。
（一）正确处理“人肉搜索”中的权利位阶问题。公民隐私权和公众知情权都应当受到法律的保护，在处理“人肉搜索”中的权利位阶问题上应当充分考虑行业背景和身份，公共人物因其身份不同，他在享有身份带来的利益时，必然要将其生活的部分隐私权利让渡出来，为其承担一定风险，其隐私范围会小于普通人。比如公民的收入、财产属于个人隐私，但在官员财产申报中，官员则不享有这项隐私权。由于网络的快速传播特点，对于公众人物的监督性更强，弥补了行政监督不足。这种情况下公众知情权应当优先得到保护，针对普通群体，虽然被搜索者违法以及违反社会道德的行为不受隐私权的保护[1]，但只要符合隐私的特征，没有法律规定应当公开当事人，就有权保有并要求他人不得侵害[2]，而公众知情权则就必须是出于社会公共利益的需要，经相关法律法规明确才能受到保护。
（二）在完善现有隐私立法的基础上有针对性地制定和颁布专门法律。司法实践中，在有关司法解释中将隐私权依托于名誉权进行保护，始终未作为一项独立的民法权利和宪法权利进行保护，造成隐私权侵权的行为屡见不鲜，完善隐私权立法已迫在眉睫，笔者认为建立我国隐私权保护的立法体系，明确隐私权的独立地位，将其作为一项独立的民法权利和宪法权利进行保护，应当对隐私权进行专门立法，详细规定隐私权内容和范围、侵犯隐私权的法律责任内容、法律责任主体、举证责任以及追究程序。基于“人肉搜索”后果难以确定和控制，个人信息公布可能导致被搜索人及家庭受到严重骚扰。因此隐私权保护范围可以适当扩大，特别是披露被搜索人的家庭住址、家庭电话等应当作为侵权行为认定。由于隐私权涉及许多具体领域，应当在现有相关法律规定中补充有关隐私权的特别规定，为“人肉搜索”构建一个适度合理的法治框架，使得“人肉搜索”不至于越出基本边界而过分侵犯公民自由和个人隐私。
（三）对“人肉搜索”侵权主体的责任认定。《侵权责任法》第三十六条规定，只对人肉搜索作了笼统的规定，对网络用户、网络管理者在人肉搜索中具体充当什么角色，主观意志以及是否存在免责事由一概无具体规定。由于人肉搜索”所涉及的侵权行为，通常具有以下几个特点：第一，侵权行为人的广泛性，侵权行为人不但包括网络服务提供商，还包括众多网民；第二，侵犯的客体的多样性，不但直接侵害他人的隐私权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严财产权、个人生活安宁等合法权益；第三，侵权责任认定的复杂性，对于网络侵权问题，既无类似案件的审判经验可供借鉴，也无比较法上的资料可供参考。因此，在具体案件里应区分情况，划分不同主体对责任承担的大小。
1、信息征集者。也就是“人肉搜索”的发起人，组织发动网民进行“人肉搜索”。杨立新教授认为，应当区分情况进行认定，对于明知或预见到自己搜索行为会损害他人的人格权，仍然发布“搜索令”进行“人肉搜索”的，应当对本次搜索所造成的最终后果承担适当侵权责任。对于受害人所受损害，发起人应当与直接责任人承担连带责任，他们之间内部份额可以按照以比较过错为主，法律原因力比较为辅的方法确定。[3]
2、信息搜索者和论坛参与者。对于信息搜索者，如果是恶意对被搜索者的个人信息任意加以披露，以非法目的搜集信息，对“人肉搜索”事件推波助澜，则应当对该事件承担相应责任。反之，则不承担责任。对于论坛参与者，若其仅仅对事件本身发表评论、看法，没有扭曲事实，对被搜索人进行人身攻击，则不应承担责任。而若在现实生活中对被搜索人实施其他侵权行为，如进行电话骚扰、人身攻击等，则应当援用具体的侵权法律法规对其进行制裁。
3、网络交流平台。网站作为网民自由交流的平台，在“人肉搜索”中发挥巨大作用。所有的“人肉搜索”事件须通过网站方能快速地传播开来。互联网具有广泛、迅速、即时、随意、互动等特点，网站应当对其发布的信息负有监督、审查和删除不良内容的义务，若明知道网友在其网站发布侮辱、威胁、诽谤他人的信息，而不及时删除，则应当承担责任。再者，网站应当发布隐私政策声明，在主页上醒目位置设置本网站的隐私政策声明栏目等，与网友签订隐私协议等方式进行管理。
（四）进一步完善《侵权责任法》的条款。《侵权责任法》第36条规定的“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，还需要进一步完善。清华大学法学院副教授程啸指出：“条文中的‘知道’一词的界定，究竟是指‘应知而未知’还是‘明知故犯’，目前还比较模糊，需要在日后的法律实践和法理研究中进一步完善。”
（五）加强公共监督，从根源上减少侵权行为的可能性。社会矛盾激化、官员腐败、严重违反法律社会道德等行为较为受到网友关注。中国政法大学宪政研究所所长、北京大学人民代表大会与议会研究中心执行主任蔡定剑说，在反腐问题上，我国设立了很多反腐监察机构，比如纪检、监察、检察、信访等部门，媒体也承担着监督的责任，但由于一些原因，政府本身制度还没有达到像“玻璃屋”那样公开透明，一些腐败现象还是悄然滋生，政府也没有办法做到完全掌握。[4]传统的监督方面不如网络监督的速度快、范围广，因而“人肉搜索”形成人人参与的范围，更让网民享受监督的乐趣。如何减少“人肉搜索”侵权行为，除了完善“人肉搜索”立法，我们还需加强公共监督，可以从让群众参与体制改革、公布官员收入，加强特邀监督员等方面入手，减少社会矛盾，从根源上减少侵权行为的可能性。2010年2月28日，国务院总理温家宝与网友在线交流并接受中国政府网、新华网联合专访时指出建立官员财产申报制度是反腐重大举措，不但要要实行政务公开，也要对官员的财产收入实行公开。假如实施官员财产申报制度，就不会出现日记门中韩峰吃喝玩乐等活动逾50次，周久耕天价香烟和天价手表的腐败状况。
（六）实行网络实名制。近日，据国新办主任王晨透露，我国已初步建立了互联网基础管理制度，一是规范域名、IP地址和登记备案、接入服务管理；二是建立互联网信息服务准入退出机制；三是积极探索网络实名制。目前，网站电子公告服务用户身份认证工作正在探索之中。网络实名制就是要求人们对自己的网络行为负责。对于“人肉搜索”而言，网络实名制的实施在一定程度上可以减少不负责的言论，以维护个人的隐私权。在社会条件成熟的情况下，网络实名制应该通过立法的形式得到实施，使之成为维护网络秩序，保障公民网络权益的重要手段。现阶段我国实行网络实名制还须进一步加快各种社会保障机制的建设进度，以防止个人所提供的实名信息遭到外泄，保证个人隐私权不受侵犯。
综上所述，针对社会法制过程中产生的新兴事物“人肉搜索”，我们要加强正确对待，加强隐私权保护，使其为社会经济发展服务，杜绝“网络暴力”的现象产生，如此以来，方能保证网络的健康运行，促进社会制度的完善。
参考文献：
1、高学栋、吴振玉，对“人肉搜索”现象的法律思考，山东行政学院山东省经济管理干部学院学报[J]，2009(4)，102
2、杨卓超，伦人肉搜索的合法界限，法学论坛[J]，2009(03)
3、高志宏，“人肉搜索”的合理性与合法性分析[J]，新疆社科论坛，2009(04)
4、姬厚实，“人肉搜索”的相关问题研究，东北财经大学学院学报[J]，2009(03)
5、杨立新，解决“人肉搜索”中的违法行为关键在于依法规范网络行为，信息网络安全杂志[J]，2009(02)
6、谭敏涛，解决“人肉搜索”的法律规制，中国论文下载中心
7、王邵平，“人肉搜索”侵权法律适用与立法补全之探讨，法制与社会[J]，2009(02)
8、姜旭东，“人肉搜索”中的权利位阶问题，法学文献[J]，2009(02)
9、刘德良，隐私权保护范围之厘定，人民法院报，2008(08)
10、刘定凯，“人肉搜索”的法律思考、金卡工程•经济与法[J]，2009(9)
11、胡瑞涵，透视“人肉搜索”下的网络信息侵权，法制与社会[J],2009(02)
12、王方，浅析如何规范“人肉搜索”行为，法制与社会[J]，2009(02)
13、王利明，人格权法新论[M],吉林人民出版社，1994年版
14、杨利新，人身权法论[M],人民法院出版社，2005年版
15、商建刚，“人肉搜索”合法，“搜索人肉”侵权[J]，监察风云，2008(16)，16、梁慧星，隐私的本质与隐私权的概念、人民司法[J]，2003(04)
17、东方早报：评判人肉搜索“暴力”与否的三个标准2008-08-04
注释
[1] 梁慧星，隐私的本质与隐私权的概念、人民司法[J]，2003（4）
[2] 刘定凯，“人肉搜索”的法律思考、金卡工程•经济与法[J]，2009（9）
[3] 杨立新，解决“人肉搜索”中的违法行为关键在于依法规范网络行为，信息，网络安全杂志[J]，2009（02）
[4] 李珉琦，蔡定剑：网络反腐是种补救香艳日记涉及侵权，