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我国互联网产业发展迅速，国际排名仅次于美国。中国互联网络信息中心发布的第31次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年12月底，中国网民规模达到5.64亿，互联网普及率达42.1%，互联网产业对国民经济和社会生活贡献突出。然而，日益多样化的不正当竞争行为严重制约着互联网产业的健康有序发展。
一、互联网产业不正当竞争的异化与新型化
互联网产业自身的特点是导致互联网产业不正当竞争行为异化和新型化的重要原因之一。一方面，互联网产业的横向扩张相对容易，当某一网络服务商在某一领域取得优势地位后，便迅速利用其市场力量在其他领域推广次级产品。另一方面，网络服务商的更新换代非常迅速。 正是基于这些特点，在过去几年中，国内网络服务商之间的竞争不断呈现出“红海”特征，即某些网络服务商不断利用自身在某一领域内的优势资源，以不正当方式打击、排挤同行业其他竞争对手，或通过不正当手段推广次级产品，最终抢夺流量及用户资源。
简单地说，网络不正当竞争行为的表现形态分为两种：一种是传统不正当竞争行为在网络上的异化，即从本质上讲可以纳入传统不正当竞争行为种类，如通过黑客行为获取他人商业秘密、通过网络媒体发布和传播侵害他人商誉的内容等；另一种则是网络环境中的新型不正当竞争行为，如流量劫持、网络搭便车等，很难纳入当前竞争法体系中的某个具体种类。当然，也有一些网络不正当竞争行为存在竞合或结合的现象，难以简单归类。笔者重点梳理和分析当前网络环境下的新型不正当竞争行为，认为常见的主要有4种：流量劫持行为、客户端干扰行为、商业抄袭行为、网络搭便车行为。
二、流量劫持行为的特点及种类
流量，通常称为点击量、浏览量，是衡量网站和网页的核心指标。流量对网站的意义，就像收视率对传统电视的意义，从某种程度上已成为投资者衡量商业网站表现的重要尺度之一。正是流量的高度商业价值，决定了其必然成为各大网站争夺的对象。
网络用户访问某网站的过程一般包括如下环节：用户发出访问请求、到达某网站服务器、服务器返回访问请求给用户、最终网站获得流量、用户获得访问结果。这个完整的过程由用户所在的客户端、运营商转发网络和DNS服务器完成，其中任何一个环节均可能发生劫持被访问网站流量的行为。流量劫持行为大致有3种情形：客户端劫持、DNS劫持和运营商劫持。
1.客户端劫持
客户端（Client）也称用户端，指和服务器（Server）相对应、为客户提供本地服务的程序，如浏览器、安全软件等，都是常见的客户端。客户端劫持主要表现为通过恶意插件、木马、病毒或正常软件的恶意功能来实施两种行为：劫持用户对网站的正常访问、在用户正常访问网站时弹出各种广告或信息。
劫持用户正常访问网站行为将本应由被访问网站获得的流量劫持至他处，危害十分明显。笔者认为，此类行为应受到《反不正当竞争法》的规制。举例而言，在“北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司案”中，被告通过其浏览器捆绑网址导航站，在原告的搜索框中插入被告设置的搜索提示词，导致用户通过搜索提示词无法正常访问原告的网站，而是被引导至被告的影视、游戏等网站频道中。北京市第一中级人民法院在判决中认定：“被告行为属明显的搭便车行为，不仅不正当地获取了相关利益，亦有可能因为引导用户更多地访问与其搜索目的完全不同的页面，从而挫伤用户继续使用原告服务的积极性，或使用户对原告服务产生负面评价。”由此可见，劫持流量行为构成不正当竞争。
在用户正常访问网站时弹出各种广告或信息行为不仅使施害主体获得了流量，还破坏了用户对受害网站服务的体验。笔者认为，这种行为也应受到《反不正当竞争法》的规制。举例而言，甲公司诉乙公司不正当竞争案中，被告未经原告许可在原告搜索结果页面强行添加广告窗口，北京市第一中级人民法院在判决中认定被告行为使原告不能按照自己的意志向互联网用户提供服务，破坏了原告的商业运作模式，损害了原告的经济利益，并在一定程度上损害了原告的商誉，构成不正当竞争。
2.DNS劫持
DNS即域名系统（Domain Name System）的缩写，其由解析器和域名服务器两部分组成，功能在于实现域名与IP地址间的转换。所谓DNS劫持，即域名解析劫持，是指通过某些手段修改域名解析，使对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP地址，其结果将导致用户无法访问原IP地址对应的网站，或访问的是虚假网站，从而达到窃取资料或者破坏网站原有正常服务的目的。
流量劫持一般通过3种途径实现：入侵运营商的DNS服务器、攻击网站DNS、攻击上游域名注册商。此外，由于DNS服务器往往掌握在运营商手中，提供宽带服务的运营商可自行通过掌控DNS来推送广告，这类现象屡见不鲜。这种行为类似运营商劫持流量，若给第三方网站造成了损失，同样涉嫌违反《反不正当竞争法》的规定。
3.运营商劫持
运营商劫持，主要指电信、网通等基础电信服务商及互联网服务提供商利用其负责基础网络设施运营、网络数据传输、网络数据接入等便利，将用户访问第三方网站的流量劫持到己方或己方指定的网站，或在第三方网站页面弹出己方或己方指定的广告或其他信息。此类行为不但无偿利用了第三方网站的流量，亦会导致用户产生混淆，误认为推送广告、信息或有意误导用户的行为是第三方网站所为，严重影响第三方网站的运营和用户评价。
值得注意的是，现行《反不正当竞争法》在对上述行为的规制方面存在诸多难点。例如，运营商与第三方网站通常属于不同类型的网络服务商，二者之间的“竞争关系”如何认定如何突破技术难点和施害主体的隐蔽性来对违法性作出判断
最高人民法院公布的“2010年知识产权司法保护十大案件”中有一起典型案例，即北京百度网讯科技有限公司诉中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛奥商网络技术有限公司不正当竞争纠纷案。该案中，被告采取技术手段劫持流量，导致使用其接入服务的网络用户在登录原告网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出其指定的广告页面。青岛市中级人民法院、山东省高级人民法院对此案分别通过两审判决，认定原、被告之间存在竞争关系，且被告的行为违反了《反不正当竞争法》的第二条诚实信用原则，构成不正当竞争。
三、客户端干扰行为的表现形式
客户端干扰指客户端软件利用其优势地位，修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务，多见于安全软件服务领域。
通常所说的软件攻击和恶评都属于客户端干扰行为。软件攻击是指利用自身的客户端软件攻击竞争对手的客户端软件，致使对方软件无法下载、安装或者正常使用，即恶意的“软件冲突”或“软件不兼容”。恶评则是利用自身提供客户端产品、服务之便利，对竞争对手的产品、服务作出恶意评价或不当描述。客户端劫持与客户端干扰之间存在某种程度的重合。
早期的客户端干扰行为见于北京阿里巴巴信息技术有限公司诉北京三际无限网络科技有限公司不正当竞争纠纷案。该案中，被告“奇虎安全卫士”客户端软件自行将“雅虎助手”软件标注为“恶意软件”，将“雅虎Widget”软件标注为“危险”，并默认选中清除。该案经由一、二审法院审理，均认定被告行为构成不正当竞争，判令其承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。不同的是，一审法院的认定依据为《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则，二审法院在此基础上将《反不正当竞争法》第十四条一并作为认定依据，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
此后，客户端干扰行为被认定构成不正当竞争的案例层出不穷。例如，2007年7月，某客户端软件被控“对同业竞争者的产品进行恶评，并默认选中清除”，法院经审理认定该行为属于捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，构成不正当竞争。2010年12月，某客户端软件被控“操纵用户对竞争对手（简称竞品）软件的投票结果，将竞品软件定义为恶评插件，并在查杀病毒、木马时，将该软件标识并虚假描述诱导用户删除”，法院经审理认定被告的行为违反了公认的商业道德，损害了原告的商业信誉，构成不正当竞争。在2011年4月的某同类案件中，法院除遵循上述原则裁判外，还在二审判决中强调“客户端软件虚假描述引导用户产生负面联想，可导致用户对竞品软件产生不合理怀疑甚至负面评价”，并认定这种导致负面评价效果和误导性后果的行为构成商业诋毁。2011年5月，某客户端软件被控“在安装、升级、运行过程中，弹窗引导用户卸载竞品软件，且弹窗中含有针对竞品的负面宣传内容”，法院经审理认定，被告的软件设置阻碍用户使用原告软件，易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应遵循的自愿、平等、公平、诚实信用原则，构成不正当竞争。
“3Q大战”是涉及客户端干扰的知名案件。2013年4月，广东省高级人民法院对腾讯诉360不正当竞争纠纷案作出一审判决。在该案中，原告指称被告实施了两类客户端干扰行为。（1）破坏原告服务：被告的“扣扣保镖”直接针对原告的QQ软件，打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改QQ软件的功能，破坏原告合法的经营模式，导致原告产品和服务的完整性和安全性遭到严重破坏。（2）商业诋毁：在安装了原告QQ软件的电脑上运行“扣扣保镖”后，存在大量针对原告的捏造、散布虚假事实的商业诋毁信息。
广东省高级人民法院在该案中认定被告的行为构成不正当竞争，判令被告停止不正当竞争侵权行为，消除影响并赔偿原告500万元。此外，法院还就“互联网安全软件的权力边界是什么”这一核心问题给出了司法意见。
（1）安全软件在经营中具有其他应用软件所不具备的权力。安全软件的经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任。被告在兼备裁判和经营者双重角色的前提下，更加应该谨慎、理性行事，依照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》和《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关行为规范，以公开、透明的方式公平、公正地判断其他软件的性质。
（2）原告在即时通信平台上发布的广告、游戏及增值服务不属于病毒、木马程序和流氓软件，被告无权假借查杀病毒或者保护用户利益之名，侵入其他网络服务提供者合法软件的运行进程，通过擅自修改他人软件的手段达到破坏他人合法经营的目的。
（3）被告一方面在自己的平台上开展综合性服务，开展增值服务；一方面又以保护用户安全为名，提供工具诱导用户删除、破坏原告的增值服务及其他服务，违背了诚实信用和平等竞争原则，明显具有不正当竞争恶意，严重损害了互联网经营秩序。
四、商业抄袭行为的表现形式
商业抄袭是指为达到商业目的恶意抄袭他人的网页设计导致用户产生混淆，或恶意剽窃他人的网站内容、数据不劳而获。商业抄袭行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，理应受到《反不正当竞争法》的规制。同时，如果被抄袭者对其网页设计、网站内容或数据享有相应的著作权，商业抄袭行为也可能侵害他人著作权。
举例说明，在上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司、爱帮聚信（北京）信息技术有限公司一案中，原告称被告通过“爱帮网”长期大量复制并使用原告大众点评网站的内容（包括商户简介、用户点评等），并于2011年1月和2011年3月针对被告的商业抄袭行为分别提起著作权侵权和不正当竞争之诉。其中，不正当竞争之诉经由北京市海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院两审，最终认定 “被告对原告网站的点评内容进行使用，已达到了网络用户不需进入原告网站即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成被告向网络用户提供的涉案点评内容对原告网站的相应内容的市场替代，对原告的合法利益产生实质性损害”。
五、网络搭便车行为的表现形式
网络搭便车指不正当地利用其他经营者的商业信誉、市场份额、市场知名度、网站流量等竞争优势，推销自己的产品或服务信息。流量劫持及商业抄袭的部分行为具有“搭便车”色彩，但与网络搭便车行为不尽相同。
第一，流量劫持行为虽具有“搭便车”色彩，但该行为的成立通常以牺牲被劫持方应获取的流量或影响其服务质量、用户评价作为代价。在互联网领域，存在很多单纯利用他人竞争优势推销自己产品、服务的行为，该行为类似于搭售，系在用户正常使用他人服务、他人正常获得流量的前提下推销自己的产品、服务。例如，浏览器通过在他人网页（通常是知名企业或知名网站的网页）显著位置捆绑工具条的方式推荐其指定产品，或在客户端软件通过弹窗借机修改用户终端设置推荐其自身产品或其指定的产品、服务。在整个搭便车过程中，第三方网站并未明显损失流量，其提供的服务也未受到明显破坏，故无法简单纳入流量劫持行为。
第二，商业抄袭行为侧重于对他人劳动成果的窃取和使用，不同于一般的网络搭便车行为。
在实践中，网络搭便车行为的表现形式多样，应受到《反不正当竞争法》的规制和约束。此外，工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》和中国互联网协会《互联网终端软件服务行业自律公约》等规范，对网络搭便车行为作出了进一步明确规制。
六、规制网络新型不正当竞争行为的挑战与建议
（一）司法实践在规制网络新型不正当竞争行为方面不断进步
分析互联网新型不正当竞争行为，可以发现其中涉及的诸例判决在一定程度上反映出司法实践在规制网络新型不正当竞争行为方面正不断努力，在规制客户端干扰行为方面尤为显著。
第一，在考量行为本身是否违反市场交易中应遵循的自愿、平等、公平、诚实信用原则的同时，考量行为实施过程中是否存在捏造、散布虚假事实的陈述从而构成商誉诋毁。
第二，从侧重于单一视角考量行为违法性，逐步演化为通过多重视角综合考量行为违法性及其所体现的主观故意。
第三，对《反不正当竞争法》的把握愈加精准，能够结合《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》、《互联网终端软件服务行业自律公约》等，更加准确地解读《反不正当竞争法》的内涵和外延。
第四，从囿于个案界定单个行为的违法性，演化为开始思考“如何廓清互联网安全软件的权力边界”，以昭示司法判决的规范效力和示范作用。
（二）网络新型不正当竞争行为对政策法律规制的挑战
《反不正当竞争法》及相关司法解释（最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》）是目前审理不正当竞争纠纷案件的主要法律依据。虽然《反不正当竞争法》第二章明确规定了11类不正当竞争行为，但网络新型不正当竞争行为很难纳入其中，这也是近几年法院多适用《反不正当竞争法》第二条的原则性条款认定网络新型不正当行为的原因。由于该条款的原则性过强，可能导致司法机关因缺少明确依据而在提供救济时持保守态度。
针对网络新型不正当竞争行为，现行司法救济的局限性主要体现在3个方面。
1.诉讼过程较长，无法及时制止违法行为。
网络不正当竞争诉讼从一审立案到判决通常历时一年多，若当事人不服提起上诉，二审又将经历数月，而网络新型不正当竞争行为恰恰具有抢占速度快、后果难以挽回等特点。如此一来，在缺少“喊停”机制的情况下，侵权人必然借制度缺位通过网络新型不正当竞争行为迅速抢占流量、用户，攫取市场，被侵权人的利益严重受损。
笔者注意到，《著作权法》、《专利法》及《商标法》都明确规定了禁令制度，该制度为必要情况下及时制止侵权行为提供了保障。笔者期待，修订《反不正当竞争法》或出台司法解释对此作类似规定，这对遏制网络新型不正当竞争行为尤为必要。
2.过低的赔偿额度不足以遏制网络不正当竞争行为。
网络新型不正当竞争行为具有隐蔽性、技术化等特点，被侵权人即使能够举出大量证据证明侵权行为及其违法性，也难以准确证明其受到的损失及侵权方获得的收益。在被侵权人举证困难的情况下，法院受制于50万元的赔偿额度，无法弥补被侵权人的损失，更无法对侵权人起到制裁作用。截至目前，网络不正当竞争行为引发的多起纠纷案件中，仅有一例案件在判决中突破了50万元赔偿额。
3.对重复、恶意的侵权行为缺乏有力惩戒措施。
在当前的司法救济中，缺乏对重复、恶意实施不正当竞争行为的惩罚性制度与措施。针对重复实施的恶意侵权，一些国家立法建立了惩罚性赔偿制度，对侵权者严厉惩处。例如，在2009年Facebook起诉“垃圾邮件之王”一案中，法院经审理认定被告构成恶意侵权，判决被告赔偿原告7.11亿美元。
较司法裁判而言，行政执法具有救济及时、取证便捷、社会辐射效应强等优点。制止网络新型不正当竞争行为不能仅通过司法途径，行业监管机构也应积极启动行政调查和处罚程序，以及时发现、认定和制止严重不正当竞争行为，维护正常的互联网经营秩序和用户的合法权益。但在实践中，由于行政干预本身还存在一些制度困境，再加上网络新型不正当竞争行为本身的复杂性、前沿性特点，行政机关往往采取审慎态度，增加了行政干预的局限性。
（三）遏制网络新型不正当竞争行为的建议
1.明确将禁令制度纳入现行竞争法制度体系。
2.增加《反不正当竞争法》法定赔偿额上限，同时设置法定赔偿额下限。
3.针对重复、恶意侵权者，应当考虑引入惩罚性赔偿机制，并通过高额赔偿、向相关主管部门发送司法建议等方式，加大对重复、恶意侵权者的打击力度。
4.加快法律修改进程，尽早通过法律解释等形式将典型网络新型不正当竞争行为纳入规制范畴。
5.完善行政执法制度，确保执法机构能够及时行使法定权力，严厉整顿互联网市场秩序。
□秦 健 陈晶晶