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一、美国搜索行业的新趋势
2013年6月26日，美国联邦贸易委员会（简称FTC）向谷歌、雅虎、微软必应、AOL等24家搜索引擎公司发出公开信，更新了2002年关于将付费广告和自然搜索结果区分的指南。FTC在信件中指出，尽管搜索引擎公司遵守并实践了2002年指南，对竞价排名结果和搜索结果作出标识，但近年来搜索引擎在区分付费搜索和自然搜索结果上有明显下滑的趋势。同时，付费搜索中的广告内容可能构成对消费者的欺诈，从而违反《联邦贸易委员会法》（1914年制定）第五条之规定。
时隔11年，FTC重申搜索结果区分的重要性，原因不仅在于搜索引擎行业在执行2002年指南方面的效果逐年下滑，更是应工业和消费者组织之请求、基于适应互联网新媒体出现及移动互联网新形势而做出的新规定。
目前，搜索结果呈现已不仅局限于在线网页，还延伸到社交网络、移动应用和移动设备上的语音服务等。2002年指南中设定的情形已发生了巨大改变，因此，FTC有必要增加、修改相关规定以应对搜索服务产生的变化。
为更好地理解FTC新指南的要求，笔者先介绍一下2002年指南的要点及2013年指南变化的背景及内容。
（一）2002年指南要点
付费搜索是目前主流搜索商务模式（如百度的竞价排名、Google的关键词广告AdWords），最早兴起于上世纪末。这种模式有两个特点，一是点击付费，用户不点击则广告主不用付费；二是竞价排名，根据广告主付费的多少排列结果。通过付费搜索，广告主可以支付一定费用，在某些关键词搜索中获得更高的排名。这种排名方式在为搜索引擎带来丰厚利润的同时，也因付费搜索内容误导用户而饱受非议。
2002年6月27日，在接到消费者保护组织“商业警报”投诉后，FTC下属的消费者保护局致信各搜索引擎服务提供商，要求他们做到３点：（1）将付费排名的搜索结果与不付费的自然搜索结果进行清楚、醒目的区分；（2）付费内容必须清楚、醒目地说明；（3）不得在搜索结果的生成方式上误导消费者。
指南发出后的一段时期内，这封公开信的确迫使搜索引擎服务提供商清楚地标示、区分付费搜索结果和自然搜索结果。但随着时间的推移，搜索服务商开始突破这一规则，采取新的方法规避指南的要求。如在搜索结果页面上，竞价排名广告部分的颜色与自然搜索结果颜色基本无差异，普通消费者不易察觉；对标识竞价排名的文字标签使用小号的模糊字体；在垂直搜索或专业搜索服务平台上，展示竞价排名广告；使用不同的广告标签用语，如“广告”、“推荐网址”、“搜索伙伴”、“推广”、“特色列表”等，导致普通消费者无从分辨广告内容和自然搜索结果。
（二）2013年指南的更新
针对搜索引擎在搜索结果呈现方面的上述问题，也为应对搜索引擎终端设备的不断变化，FTC近期重申了搜索引擎的基本原则：消费者希望看到的搜索结果和排序是“自然”生成的，而不是受到付费第三方影响的结果。但实际上，用户往往无法凭借个人判断力区分付费搜索结果和自然搜索结果。
2012年的一份调查结果显示，几乎一半的用户不能区分排名广告和自然搜索结果；早在2005年的公开调查中也有类似结论，62%的用户不知道搜索引擎进行了付费搜索结果和非付费搜索结果的区分。正是基于对消费者权益的保护考虑，FTC对搜索引擎区分付费广告和自然搜索结果提出了更加明确的要求。
FTC2013年指南主要针对广告披露的清晰度和醒目程度，提出了更加详细、具体的建议：1.为了使消费者明确广告的范围，搜索引擎应使用统一标签用语，如统一标记为“广告”或“推广”；2.广告的标签提示，必须以清楚、统一的用语表述，且字体应足够大，根据消费者浏览习惯将标签置于广告部分的左上角；3.广告搜索结果区域应使用可被明显识别的特殊背景颜色；4.如果将广告内容插入自然搜索结果序列，必须对其设置边界明确的底纹和边框。
从两份指南的比较可以看出FTC对于维护消费者权益的执着和变通。FTC努力在不断优化用户体验的同时，根据情势变更及时改变应对策略以最大限度地保护消费者利益。对比我国搜索行业付费广告服务的现状，问题就比较棘手了。
二、我国付费搜索广告的现状及问题
中美搜索市场有着不同的发展脉络及趋势，我国搜索行业存在自身的问题和发展瓶颈。
（一）我国搜索行业的特征
1.搜索引擎的主要盈利来源为广告收入
根据艾瑞咨询集团发布的《2012～2013年中国网络广告行业年度监测报告》，2012年中国网络广告市场中，搜索类广告（搜索关键字广告和垂直搜索广告）的市场份额接近50%，是网络广告市场增长的重要驱动力。艾瑞咨询集团另一项统计结果显示，2012年中国搜索引擎企业总营收中，关键词广告收入占76.5%，联盟展示广告占14.6%，导航广告收入占5.3%，其他广告收入占3.4%，非广告收入占0.1%。也就是说，搜索引擎广告业务收入占中国搜索引擎企业总营收的数字超过90%。
由以上数据可知，搜索广告收入无疑是搜索引擎最大的收入来源，在促进广告业发展和搜索引擎创收方面发挥着重要作用。但另一方面，许多广告主利用搜索广告服务发布虚假广告信息欺骗消费者，针对搜索广告服务的争议也越来越多。
2.付费搜索结果和自然搜索结果难以区分
纵观国内几家主要的搜索引擎，在处理付费搜索结果和自然搜索结果的方式上各有不同。以市场占有率最大的百度为例，广告营收是百度最重要的经济支柱，但百度在区分付费搜索结果和自然搜索结果呈现方面的表现较为逊色。我们知道，百度作为国内最大的搜索引擎，竞价排名是其典型商业模式。在竞价排名模式下，百度又设置了多种形式的广告排名服务，不仅包括呈现在搜索结果页面最前方的百度“推广”字样，也包括页面右侧缩小字体的“推广链接”列表。
当用户输入关键词进行检索时，出现在搜索结果页面上最前方的内容，是百度为联盟网站提供的按效果付费的网络营销服务，即百度“推广”。实际上，普通用户很难注意到被放置在搜索结果右下角的“推广”二字，即使能够看到，也未必知晓其含义。百度并未设置如美国FTC所要求的广告内容背景颜色差异、加框区分、统一标签文本等内容，而是简单地以付费多少进行排名，其中的广告内容与普通搜索结果混在一起。
尽管百度公司对其“推广”服务对象进行了一定的资质审查，并对通过百度身份认证服务的联盟网站加“V”认证，以增强用户信赖度，但不可否认的是，百度基本上没有对付费搜索结果和自然搜索结果作任何区分。将各类付费广告内容与自然搜索结果内容混合显示，这对消费者来说是极不公平的。
3.移动端业务兴起，搜索结果更加难以识别
网络硬件设施的不断改善及移动搜索产品服务的进一步优化，使得移动搜索用户规模持续增长，目前我国已有超过10亿的手机用户。在智能终端不断普及和网络资费持续走低的双重作用下，用户PC端搜索需求降低，移动端搜索业务快速兴起。而移动端业务兴起带来的一个重要问题是，移动端搜索结果应当如何呈现。与PC端相比，移动端搜索结果呈现更加难以识别，PC端结果呈现中的“推广”、“推广链接”等标识在移动端的呈现效果更差。在缺乏明显的背景颜色区分及广告标签提示的情况下，用户根本无法区分付费搜索结果和自然搜索结果。
（二）规制付费搜索广告的法律适用困局
1.《广告法》的适用局限性
我国1994 年制定的《广告法》显然不能实现对搜索引擎的全面监管，不仅由于网络上复杂多变的广告形式，搜索引擎本身的性质也在一定程度上阻碍了《广告法》的网络适用，最为典型的即是搜索引擎竞价排名问题。
我国法律没有关于竞价排名商业模式的明确定义和定性，但“竞价排名不是广告”的观点，在一些司法判例中已有体现。在“八百客诉沃力森”一案中，法院认定竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非《广告法》所规范的广告服务。在“深圳捷顺诉百度”一案中，法院认为，从竞价排名的技术特征来看，其本质仍属根据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的网络服务行为，并非《广告法》所规范的广告活动。
尽管有上述司法判例将竞价排名排除出了《广告法》的适用范围，但笔者认为，虽然竞价排名是网站经营者通过购买关键词获得靠前排名的商业模式，但必须对竞价排名的付费搜索结果做出区分，不能一概将其定性为信息检索服务。竞价排名应分为两种：一是对于纯粹广告促销信息网站的排名，二是网站经营者通过推广自身网站信息内容而获取更多关注进行的排名。前者属于典型的广告形式，与普通广告形式的不同仅在于它是通过网络搜索形式展现的，理应受到《广告法》的规制；后者才是司法判例中所指的信息检索类竞价排名。无论哪一种形式，当用户通过搜索服务的引导进入欺诈网站、利益受损时，搜索引擎和网站经营者都应承担一定的赔偿责任。
2.《侵权责任法》的概括性适用
与《广告法》相比，《侵权责任法》在付费搜索广告侵权方面的可适用性更小，该法仅规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，对搜索引擎与网站经营者的责任划分不够清晰。在付费搜索广告中，受到欺诈的网络用户是否可以追究网络服务提供者的侵权责任，没有详细规定。在实践中，用户通常无法追踪到实际侵权人，尤其在虚假医疗网络广告中，用户无从查找到欺诈网站的真实所在地。此时，为付费搜索广告提供服务的搜索引擎应当承担一定的侵权之责，搜索引擎必须对其所链接的网站、特别是关乎用户切身利益的网站进行一定的审查、监管。
虽然《广告法》和《侵权责任法》分别从不同的角度对付费搜索广告进行一定的约束，但毕竟这两部法律都没有针对付费搜索广告的详细规定，必然存在一定的司法适用困境。同时，当前付费搜索广告的定性尚存争议，这些法律更是遭遇适用瓶颈。用户通过浏览付费搜索广告受到欺诈时，承担侵权责任的主体是广告方，还是应当包括搜索引擎，都是需要明确的法律问题。
三、规范我国付费搜索广告的法律建议
上文中介绍了美国对于付费搜索结果和自然搜索结果的明确区分要求，我国在网络立法过程中也应划分实践操作界限，对搜索引擎的搜索呈现行为进行规制。
我国目前还没有明确的法律、法规对搜索引擎的付费搜索广告进行规制，因此可以考虑从现有法律中寻求多角度法律保护。笔者建议，从用户受损的角度考量，根据《消费者权益保护法》对消费者利益保护的规定，明确搜索结果呈现的法律责任。该法第十九条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。用户是搜索引擎的使用主体，当用户因点击付费搜索广告而受到欺诈之利益侵害时，搜索引擎作为服务提供者，本身就应当对其搜索结果呈现承担一定的注意义务，自然应对用户权益侵害与直接侵权人分担责任或承担连带责任。
综上所述，FTC在规制搜索引擎行业方面树立了良好的典范，借鉴FTC对于付费搜索结果与自然搜索结果的区分建议，我国应出台相应的行业规范，将参与竞价排名的付费搜索广告与自然搜索结果区分，至少应实现令用户清楚其点击进入的是付费网站还是非付费网站的效果。就法律适用而言，建议将《广告法》、《侵权责任法》和《消费者权益保护法》结合适用，从拓宽法律适用界限的角度，更加全面地保护用户权益。
□中国政法大学 张 今
刘 晗