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作者：王迁
“垂直搜索”是指针对特定行业互联网网页中特定信息内容的搜索。与普通的网页搜索相比，“垂直搜索”的最大特点在于其提供的搜索结果是从互联网网页中提取的信息内容本身，而不仅是网页或该内容所在的网络地址。以针对购物信息的“垂直搜索”为例，搜索过程是度网页中的商品信息进行提取，并可细分为商品名称、价格和简介等条目向用户提供。同时，由于“垂直搜索”是针对特定行业网页进行的搜索，而在每一个行业中集中提供信息内容的网站都是有限的，因此每个行业中信息最多、内容最全的几大网站就成为被“垂直搜索”的对象。在下文将要分析的“大众点评网诉爱帮网案”及“携程网诉趣拿网案”中，涉案的“垂直搜索”引擎即主要从“大众点评网”（含有最多餐饮点评信息）和“携程网”（含有最多酒店点评信息）中提取并显示餐饮点评信息和酒店点评信息。
“垂直搜索”的上述特点带来了普通网页搜索所不具有的著作权侵权风险。本文试结合“大众点评网诉爱帮网案”及“携程网诉趣拿网案”对此进行分析。
一、“垂直搜索”引擎抽取和提供的信息在著作权法中的定性
如上文所述，“垂直搜索”是以直接提供从互联网网页中提取信息内容本身为特点的。既然是在著作权法的框架中讨论“垂直搜索”带来的法律问题，这些被提取的信息是否落入《著作权法》保护的客体范围，就成为“垂直搜索”服务提供者是否侵犯他人著作权的关键。如果这些信息内容本身不受《著作权法》的保护，则复制和提供信息内容的行为就不存在侵犯著作权的风险。而这正是国内最早涉及“垂直搜索”著作权侵权问题的诉讼----“大众点评网诉爱帮网案”及“携程网诉趣拿网案”的核心问题。这两起诉讼的原告均在自己的网站中提供用户上传的点评信息，并均主张被告（“垂直搜索”服务提供者）未经许可复制并提供了这些点评信息的实质内容，从而构成对其著作权的侵权。在这种情况下，法院必须首先判断原告是否对点评信息享有著作权。
网站经营者对网页中的文字信息享有著作权无非有以下两种情形：（1）相关文字信息具有独创性，构成作品，而且网站经营者取得了作品的著作权；（2）无论相关文字信息是否为作品，也无论文字信息构成作品时著作权是否归属于网站经营者，只要网站经营者对文字信息的选择或编排体现出了独创性，就可对文字信息的集合享有汇编作品的著作权。无论是哪种情形，独创性都是关键。大陆法系著作权法中的“独创性”不仅指相关劳动成果由劳动者独立完成，既源自于劳动者本人，而非抄袭、剽窃他人的成果，还要求劳动者展示出其创造性，也即劳动成果要达到最低限度的智力创造高度。
在“大众点评网诉爱帮网案”中，“大众点评网”和一审法院均认为“大众点评网中针对餐馆的介绍和点评内容整体构成汇编作品”，其著作权由“大众点评网”享有，理由是“（大众点评网）通过收集、选择和编排，将上述内容汇集整理成为一个整体信息”。但是，这一分析却未涉及“独创性”。要形成“汇编作品”，仅仅在收集和编排信息方面付出辛勤的汗水是不够的，还必须体现出“独创性”。这就要求对信息的选择或编排不能按照行业中既定的原则或方法进行，以至于任何人据此去做都可以得出相同的结果。选择或编排的过程必须有汇编者发挥创造力的空间，使其结果能够体现汇编者的智力创造。
在“大众点评网诉爱帮网案”中，“大众点评网诉爱帮网案”如欲主张针对餐馆的点评在整体上构成汇编作品，就应当证明其对用户上传的点评进行了选择（如指派编辑审核用户上传的点评，精选出质量上乘的），或以一种不同于业界常规的方法对用户的点评进行了编排。“大众点评网”并未做到这一点。二审法院指出：“大众点评网对于网友点评文字系按照时间顺序排列，排列方式是常见的排列方式，并不具有独创性。同时，本案现有证据亦无法看出被上诉人对于用户点评的内容进行了选择”。二审法院据此认为大众点评网中网友点评字的集合不构成汇编作品。这一认定是正确的。在两案中，原告均认为“每个用户的点评文字均构成作品”。但对于每位用户上传的点评文字是否构成作品，必须审查该条点评文字是否达到独创性的要求。“大众点评网”和“携程网”中都有不少篇幅较长、语言生动、富有修辞的点评，能够体现用户个性化的智力创造，可以构成作品。3但同时也不乏非常简单的事实描述。如“携程网”中的“地理位置佳，离西湖步行15 分钟内，门口又有机场巴士”和“价格位置都挺好。出租车比较难停，行李的装卸较麻烦”等点评文字。再如“大众点评网诉爱帮网案”二审判决书所举出的“环境不错，东西量足，味道嘛一般”也是典型实例。这种以极为简单的文字描述事实或感受的点评，难以受到著作权法的保护。首先，其难以达到为独创性所需的最低限度智力创造高度。德国著作权法专家雷炳德指出：“具有独创性不仅意味着自己创作出某种东西，而且还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西”；“与普通智力劳动相比，创作更具有独特性”。如果承认如此简单的直白描述也是作品，由于我国《著作权法》承认口述作品，每一个人在日常生活中的每一句话都可以成为作品受到著作权法的保护，这显然是不能被接受的。其次，著作权法不保护客观事实和思想本身，只保护对事实和思想的表达。如果对一种事实和思想的表达方式极为有限，为了避免对事实和思想的垄断，极为有限的表达被视为与事实和思想发生了“混合”，也不受著作权法的保护。例如，我国《著作权法》和相关司法解释将“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息”排除出《著作权法》的保护范围。“事实消息”当然也是记者用文字撰写的。对于第一个用简明扼要的文字直白描述新闻事件的记者而言，该“文字消息”是由其独立撰写的。但是，由于以简明文字直白描述新闻事件的方法有限（如一句话新闻），为避免对事实的垄断，该文字消息不能受到著作权法的保护。同样道理，上述网站中用户极为简单的点评也因与事实或思想发生“混合”而不能受到保护。二审法院正确地指出：“因用非常简单的语言描述餐馆的某一具体特点，可供选择的表达方式非常有限，因此，如果对这一表达方式进行著作权保护，将会导致这一表达方式所体现的思想亦得到保护，这一结果显然不符合著作权法仅保护表达不保护思想的基本原则。据此，非常简单的用户点评文字不属于著作权法保护的智力成果。此外，鉴于此种表达方式属于对餐馆某一具体特点的常规表达方式，亦难以达到著作权法所规定的独创性要求，不属于受著作权法保护的作品”，因此不能认为“每个用户的点评文字均构成作品”。笔者对此完全赞同。
对于构成作品的用户点评文字，在“大众点评网诉爱帮网案”一审判决中，法院并未认定其著作权归属于原告“大众点评网”，而原告对此并未提起上诉，因此二审法院不能在认定原告对作品享有著作权的基础上，判断被告的行为是否侵权。而在“携程网诉趣拿网案”中，二审法院认定原告“携程网”并未通过合同取得用户对作品的著作权。这样一来，我国首例起诉“垂直搜索”服务提供者侵犯著作权的案件，就因为相关信息内容不构成作品或原告不享有著作权而终结。但是，如果原告网站确实因在选择或编排信息方面具有独创性而享有汇编作品著作权，或享有网页中作品的著作权，那么“垂直搜索”服务提供者提取并展示原告网页中的汇编作品或其他作品的行为是否侵权呢这才是未来“垂直搜索”服务可能遇到的真正的著作权问题。
二、对“垂直搜索”引擎提供作品的分析
“垂直搜索”的特征在于直接显示从被搜索网站中提取的信息内容。如果该信息内容构成受著作权法保护的作品，则“垂直搜索”服务提供者未经许可对这些信息内容进行复制和提供，就是受“复制权”和“信息网络传播权”规制的行为。在这种情况下，“垂直搜索”服务提供者是否侵权的关键，在于这种服务能否构成“合理使用”。如果答案是否定的，则“垂直搜索”服务提供者就应承担侵权责任。
这一问题与近年来涉及搜索引擎提供“快照”是否侵权的问题在本质上是类似的。这是因为“快照”也涉及搜索引擎提供者自动将其他网页或其中的内容复制后，存储在自己的服务器之中，供用户直接从自己的网站中获取。其中Google 以“缩略图”形式提供的“图片快照”，以及百度提供的“歌词快照”，与“垂直搜索”最为接近。Google 的“图片搜索”会将互联网上的图片下载后制作成尺寸和分辨率都大幅降低的“缩略图”，供用户在线浏览和下载。这种“缩略图”也可被视为是对图片进行的缩小形式的“快照”。
对于“快照”涉及的未经许可复制和传播是否构成侵权的问题，美国的司法实践值得借鉴。美国《版权法》107 条提供了用于判断特定未经许可使用作品的行为是否构成“合理使用”的四个因素，供法官在具体案件中运用。在这四个因素中，第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个因素，法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的美感，很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。根据第四个因素，如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代，则较难认定合理使用。第一个因素和第四个因素之间也存在内在联系：对作品的使用越具有“转换性”，替代作品市场的可能性也越小。
在美国发生的Perfect 10 诉Google 案中，法院认为Google 的“缩略图”具有很高的“转换性”：创建和展示“缩略图”的目的并非单纯地原样再现照片的内容，而是快速有效地将视觉画面的搜索结果显示给用户。而且以“缩略图”形式提供的“快照”无法替代原照片的市场。因为“缩略图”的分辨率与清晰度与原尺寸照片相比大幅降低，只能使用户大致了解原照片的内容，而无法取代原照片。希望欣赏原照片的用户仍然需要通过点击链接去看其他网站中的原照片。因此Google 制作和提供“缩略图”的行为被认定为合理使用。在我国发生的涉及“歌词快照”的“泛亚诉百度案”中，百度的“歌曲搜索”将其他网站中的歌词完整地提取出来，复制到自己的服务器中直接向公众提供。法院认为：即使百度在显示歌词之后提供了来源网站的网址，将歌词全文置于歌词出处之前，但“大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词”；该“歌词快照”“完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用……足以影响提供歌词的第三方的市场利益”。法院据此认定百度的行为构成侵权。可见，我国法院同样考虑了“歌词快照”是否构成“转换性使用”和起到替代作品市场的作用。
从上述分析可以得出一个结论：“垂直搜索”是否构成对“复制权”和“信息网络传播权”的侵权，同样取决于其向公众提供搜索结果的方式。以对点评类网站的“垂直搜索”为例，如果点评类网站已取得了用户点评的著作权（当然前提是点评达到了独创性的要求，构成作品。），而“垂直搜索”服务提供者在设计显示搜索结果的方式时，完全不考虑这类作品的平均长度，在提取了点评之后，将其全部或绝大部分内容在搜索结果中向公众提供，则这种利用作品的行为并不具有较高程度的“转换性”，因为其仍是在较为完整地单纯再现作品本身。同时，这种行为还将起到“市场替代”作用，因为既然能够在“垂直搜索”网站看到点评网站中的几乎全部内容，用户也没有必要访问点评网站了。反之，如果“垂直搜索”服务提供者在考虑被搜索网站中作品的平均长度后，在显示作品时对长度加以限制（如对从点评类网站提取的点评只显示第1 行），则只起到了使用户大致了解点评者态度的作用，也不会替代用户对点评类网站的访问。因为用户想要得到某一点评的实质性内容，必须通过点击链接进入点评类网站。
三、结论：避免代替对被搜索网站中作品的访问是“垂直搜索”商业模式的生存之道
在“大众点评网诉爱帮网案”和“携程网诉趣拿网案”中，被告均以其使用的是“垂直搜索引擎的新型技术，自动搜索相关信息”、“整个过程没有人工干预”加以抗辩。虽然两案中原告均因不享有著作权，在终审时其诉讼请求被裁定驳回，但如果原告确实享有著作权，则被告的上述抗辩理由是难以成立的。
对侵权的认定应以“技术中立”为原则，不应将行为人使用的技术手段作为对其行为进行定性的标准。如对文字作品进行全文抄录和用扫描仪进行扫描都是复制行为，不因后者使用了扫描技术就改变对复制行为的定性。因为技术只是消极被动的工具，行为人使用技术的方式才能决定行为的合法性。在“大众点评网诉爱帮网案”一审判决中，法院针对“垂直搜索”技术的可控性进行了精辟的分析：技术的进步是无止境的，但技术不能被无限制地随意使用。“垂直搜索”可以针对某一特定领域的信息进行多层面多条目的搜索，使用者在设定搜索范围和摘要范围时可以进行调整，并非完全无法控制，应当在合理范围内使用。
因此，无论网络服务提供者运用了何种先进技术，也无论其服务能不能被称为“搜索引擎”、“垂直搜索”、“系统缓存”、“快照”或者“无人工干预的自动服务”，问题的关键都仅在于：如果其将作品复制至自己的服务器中并向公众提供，其行为是否构成“转换性使用”，是否会替代原作品的市场，也即替代用户对来源网站中作品的访问如果服务提供者对作品的复制和传播行为无法构成“合理使用”，则无论将其服务冠以何种头衔，其行为都构成侵权。在对其他网站中的作品进行“垂直搜索”，并提取和提供作品内容的情况下，服务提供者避免侵犯著作权的有效途径，就是限制搜索结果中显示的作品长度，以避免代替用户对来源网站中作品的访问。实际上，在对两案的二审判决中，法院虽然并未认定两原告享有著作权，但从竞争法的角度已阐明了“垂直搜索”服务的这一生存之道。“垂直搜索”类网站对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，即“垂直搜索”网站对特定行业网站信息的使用，不得对该网站造成市场替代的后果，否则，其提供的具体形式的“垂直搜索”服务可能被认为不具有合法性。对于点评类网站而言，如果“垂直搜索”网站使用了该点评类网站中较大比例的信息，且上述使用使得网络用户无须到达被链接的点评类网站即可获得基本内容，则此种使用具有构成市场替代作用的可能性。
总之，“垂直搜索”虽然是一种新型搜索技术，但它引发的著作权侵权问题却并不“新”，现有法律规则完全可以解决。关键在于服务提供者应合理地设计“垂直搜索”的商业模式，以与被搜索网站互为补充，实现和谐共赢。