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作者：焦文铭 （南京大学）
[内容提要]：超链接（hyperlinks）是一种在INTERNET上获取信息的工具，它只是提供一个计算机能看懂的文件地址，并没有对被链接的信息做任何形式的操作，因而不构成复制、发行和演绎侵权，尽管它侵犯了公开传播权，却属法定许可。根据商标法，超链接将他人的商品贴上自己的商标，构成了反向假冒，同时会削弱驰名商标的显著性或区分性，也构成了商标注水。由反不正当竞争法来完成规制超链接侵权的使命更为妥当更为合理。目前有必要先采取一些治标之法，如允许参考性链接等。
INTERNET是由无数的计算机组成的信息海洋，要便利快捷地在各具独立性的计算机间或同一计算机的不同部分间获取信息，就需要运用超链接技术。用户只要点击这些文本或图形（即主题）就能看到主题所指向的具体文件或页面的内容，从而帮助用户快速有效地查询和访问有关信息，它像一个尽心尽职的导游，随你所愿地带你游览你感兴趣的每一处风景名胜。超链接分为两种方式：正常链（normallinks）和埋置链（embeddinglinks）。正常链的正常取意于用户可以看见这种链的存在以及这种链所导引的文件的转换。埋置链则通常是以用户看不见的方式，在网页初次下载时就自动导引用户浏览器去链接对象所在服务器获取所链信息。它使得各网站可以通过超链接技术利用他人站点的内容来增添自己站点的吸引力和牟利能力，因此常常引起一系列诉讼：如微软公司就因未经原告TicketMaster同意，在其网页上创设了通向原告网页的链接而成了被告。该案中微软通过“纵深链”（“deep”links）绕过了原告的主页，直接连到原告网站有关出售演出门票的网页（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）。“华盛顿邮报”诉“全部新闻”一案是另一个著名的案例。被告“全部新闻”网站未经原告许可设置了一个链接，该链接使用了视框（framelinks）技术，使得所链接的原告网页的材料只显示在一个较大的方框内，而其他那些环绕着该方框的框中出现的是被告的广告等内容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。
一、超链接与版权
上述两案中，原告们在指控中一致认为被告超链接“复制”、“再版”了其网页，侵犯了他们的版权。抛开判决结果不论，让我们先用版权法来分析一下原告的诉讼请求是否成立。
1.复制权
复制是版权法中一个相当重要的概念。所谓复制，是指以任何方法对作品实施有体固定，并使其得以间接地向公众传播（法国《知识产权法》第L.122-3条）。美国版权法未对何为复制作出解释，但该法第101条对“复制体”作出了界定：除唱片以外的物质体，其中固定有作品。且不论以现在已知的或将来开发的任何方法，但有关的作品应得直接或借助某种机器或设备的辅助而被感知、复制（reproduce）或以其他方式传输。尽管各国对复制及复制件的概念措辞不同，但都指明同一事实，即复制是作品的物质固定，是有形物重制。因此，构成复制必须具备三个条件。首先，以一定的方式对原作品内容全部或部分重复制作。此种方式应包括我国《著作权法实施条例》列举的印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式，也应包括扫描、键盘输入以及储存等高科技方式，还应包括随未来科技的发展所产生的种种未知的重制方式。其次，该重复制作必须有一定的表现形态，能让人感知到原作品创作内容的存在。而此种感知既可以是通过人的感官直接认知，也可以借助于电脑等机器的运作间接认知。第三，必须固定在有形的物质载体上，例如瞬时投射在屏幕上的影像就不是复制。
对用户而言，当他访问链接对象时，在其计算机中会产生一份与被链网页“原件”相同的网页；同时它也可以在计算机处理后，经显示器等外设被人们感知，且这种感知与传统方式相比在某种程度上更真实、更具人性化。但我们却不能由此就说超链接构成了复制，因为它有着如下的独到之处：首先，这种复制是在网络的正常使用过程中产生的，是计算机系统自动产生的，不受人主观控制，在现有技术条件下是难以避免的。其次，这一复制是在计算机内存，而不是硬盘等存储体中生成的，是动态的“暂时的复制”，处于不断刷新状态，一旦计算机关闭，其复制件就会自然消失。再次，这种复制件还没有被固定在有形的物质载体上，尽管能通过显示器等感知，但如果不将它上传下载到硬盘或打印出来，它就无法得以固定。这就像电视节目与电视机的关系，电视节目也能通过电视屏幕观看，但却没有人说电视机复制了电视节目，毕竟不通过录像机等设备是无法将电视节目固定下来的。由此可见，这种“暂时的复制”并不是版权法意义上的复制。
对设链者来说，超链接只是提供一个计算机能看懂的文件地址，即URL（统一资源定位器）的HTML（超文本标记语言）指令，是用户的浏览器将这些指令进行翻译，并转换为用户可以浏览的方式，设链者并没有对被链接的信息做任何形式的操作。而且，链接过程中，链接对象并不经过设链者的服务器而直接传送给用户的浏览器，因而设链者的计算机上也不会留下任何被链内容、即使是时间很短的“暂时复制件”。
基于以上分析，笔者认为，超链接不构成复制。如果一定要像一些学者所主张的，把这种暂时复制纳入版权法的复制权保护范围的话，只会制约网络信息传输技术的效用。
2.与复制权密切相关的发行权和演绎权
发行权指权利人向公众提供相当数量的作品复制件的行为。德国《版权与邻接权法》第17条规定，发行权是指将作品之复制件提供给公众或投入流通领域的权利。美国法中的发行实际上就是一般意义的出版，指通过销售或其他转移所有权的方式，或者以赁、租或借的方式公开提供作品之复制件。我国《著作权法实施条例》第5条规定，发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。既然发行是以复制为基础的，那么由于超链接的复制侵权不能成立，超链接的发行侵权自然也不能成立。反过来，如果将超链接定性为发行，由于发行有两种方式，要么是售、送等转移所有权的方式，要么是租、赁、借等不转移所有权、但在一定时间内转移占有的方式。那超链接属于其中哪一种呢显然，哪种都不属于。实际上，我们可以将整个互联网看作是一个美术展览馆，每个网站或是网页就是展厅中一件展品，超链接就像展览馆中的导游，它按照用户的要求将其带到所需的展品面前，但它自己本身既没有复制这件展品，也没有以仿冒的展品展示给游客，至于游客自己是否采取什么不正当手段则不是导游的事了。
超链接是否侵犯演绎权这在正常链的情况下答案非常肯定―――没有，因为用户看到的图像没有任何改变；但在设链者采取纵深链、视框技术后，用户只能看到部分网页或是网页的部分内容，有人就对答案开始有所动摇，笔者认为本质上它还是没有侵犯改编权。继续举美术馆的例子，在纵深链情况下，超链接这个导游是直接把游客带到了某一个展厅，而不是到美术馆的大厅从前言介绍开始一个展厅一个展厅参观下来。而视框链接则像一个免费导游，将游客带到一个周围由他张贴了公司信息或其他广告的窗口前，让游客透过窗口进行观看。但无论是这两种情况中的哪一种，原来的作品本身并没有受到任何形式或内容上的改变。而根据定义，演绎系指基于对已有作品的某种形式的改变或某些要素的吸收而完成的创作，包括对已有作品的改编、翻译、缩写、扩充等。一来超链接本身就不可能形成复制件，二来即使是纵深链、视框链接也只是通过改变“导引控制”改变网页的观赏效果和顺序罢了，而对网页本身并未加以改动，所以它并不侵犯演绎权。
3.公开传播权
这里的公开传播是指除发行以外的其他传输，包括公开表演、公开展示、广播、有线传播等方式。向公众传播权是作者专有的以有线或无线方式向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的权利（世界知识产权组织版权条约（1996）第8条）。网络传播究竟应当属于表演、有线传播抑或其他传播方式，目前尚无定论。笔者认为，与广播电视的现场直播相比，网络传播更具实时交互性，除去这种点对点（on de mand）特征外，网络传输几乎等同于现场直播。作为网络传输的一种方式，超链接就具有了构成公开传播的可能性。而且公开传播并不以复制为基础，是否侵权的认定也就不能像排除侵犯发行权那样简单，需要具体分析。
对于正常链，用户在链接的导引下访问被链对象时，就离开了设链者的网页，用户浏览器会清楚地显示地址的变化。纵深链也一样，用户会看到浏览器显示的被链地址，笔者将其归入正常链。因此，这时的设链者还只是告诉你展品位置的小导游，至于展品是不是被搬动过或你能不能被允许看，那都与他无关。因此正常链没有表演或播放被链对象，也就不应承担相应的责任。
埋置链的情况有所不同：它是用户看不到的，其浏览器地址的一栏提示的仍然是设链者的地址，被链对象则自动出现在设链者的网页上，与网页的实在材料毫无区别，实际上起到了公开传播被链对象的作用。而根据版权法的规定，只要未经权利人许可，不论何种目的，都侵犯了广播权等公开传播权，因此如果未经允许设置埋置链，那就构成了侵权。
视框链接也是一样，它实际上是埋置链的高级形式，比普通埋置链多了几个框，用户虽然能在框中看到被链对象，但是并不知道这些内容不属于设链人，也就是说版权材料在设链者的网页被播放给用户了，因而设链者也侵犯了版权人的公开传播权。
但公开传播权的行使是有一定限制的，如传播已发表的作品，即使事先未与版权人联系过，也应视为经过法律规定的许可，即法定许可（但事后要付报酬）。作品、网页一经在网上公开，就可以视为发表，这样设链人通过超链接传播这些已发表的作品就取得了合法性，也可以避免因需事先征得版权人允许而在某些情况下，如新闻传播领域，丧失时效性优势的难处。
由此可见，版权法虽然能够满足原告们的部分请求，但与其预期之间还相差甚远，有必要探求其他法律救济途径加以解决。
二、超链接与商标权
上述案例中的原告们还提出了保护商标权的请求，这一点上他们能否如愿以偿呢让我们再来分析一下商标法的有关规定。
1.反向假冒
商标是“任何能将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的标记或标记的组合”（TRIPS协定第15条）。如果把网站视为商品或服务（事实上是也应当是能够被视为商品或服务的），那么就可把域名视为网站的商标。如果设链者采用正常链连接到其他网站，由于用户能够看到这种链接导引的文件的转换，也清楚所看到的是链接对象的内容，即对商品、权利人、商标都有明确的认识，不会产生混淆，因而不存在商标侵权问题。但是在埋置链情况下，链接一旦完成，被链对象也就自动显示在用户的计算机屏幕上，与其他内容融为一体。而且由于埋置链会遮盖甚至不显示商标权人的有关信息，用户无法明确所看到的内容是链接来的“虚拟文件”还是该网站自身的“真实文件”，往往误认为设链网站的内容，也就构成了对被链者商标权的侵犯。但与通常的假冒商标侵权―――将自己的商品贴上他人的商标冒用他人的名义―――所不同的是，超链接是把他人的商品贴上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品，一方面造成了用户的误认，另一方面也间接损害了被链者的商誉和经济利益。这实际上是一种反向假冒（reversepassingoff）行为，我国现行商标法还未对此加以明确规定，国外对反向假冒行为的法律性质认定也不完全相同。有的明确认为这一行为构成侵犯商标权。如法国知识产权法典第L.713-2.b条就规定，除注册商标权人允许外，禁止去除或者改变合法使用的商标。还有意大利商标法第12条“不能将产品或商品上所附有的生产商或销售商的商标去掉”也作出了类似的规定。但澳大利亚则不同，它认为，如果权利人没有明示禁止，则去除商标的行为不构成侵犯。笔者认为，没有一个权利人乐意自己的商标被去除或覆盖，即使其并没有类似“未经允许不得（禁止）去除商标”的特别声明，也应认定去除行为构成侵权。
2.商标注水商标侵权的一个重要判断依据是看商标的识别功能能否得以实现，是否造成用户的混淆。只要用户没有实际的误认和混淆，比如将商标或类似商标用在非类似商品上，就没有侵犯商标权。由于驰名商标在消费者中享有较高商誉并为相关公众所熟知，上述用在非类似商品上的行为就可能对驰名商标产生一定的不利影响，削弱驰名商标的显著性或区分性。这种现象，就是商标注水（dilution）。所谓商标注水是指对商品或服务之著名商标的认同和区分程度的减低（TheFederalTrademarkDilutionAct第43（c）条）。世界知识产权组织则用弱化来定义，指降低商标、厂商名称或其他名称、产品外观或产品或服务介绍、或名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值（ModelProvisionsonProtectionAgainstUnfailCompetition第3（2）b条）。而在注水概念采用以前，美国还曾用“失光”（tarnishment）和“污损”（blurring）对驰名商标进行保护：前者是指驰名商标因被用于劣质货品或淫秽、猥亵及其他不适当的行为从而产生消极影响；后者则多由使用或修改行为引起，特别是在这一行为有可能使驰名商标的惟一标识作用丧失的情况下。
采用纵深链方式绕过别人的主页直接到达某分页，由于设链人既未复制，又未改变网页的内容，包括广告，而且用户浏览器地址栏显示的仍是被链者的地址，似乎仅仅像是将一本合法的书翻过封面直接让读者观看内容一样，并不能构成侵权。但由于分页的URL地址与内容不具有与主页一样显著的识别性，不能突现域名这一商标法保护的重要内容，用户往往不知道该网页的确切归属，就像读者面对翻过了封面的书往往不知道作者是谁一样，进而容易误认该分页为设链人的分页，足以造成用户的混淆，因此应被认为构成商标侵权。使用超链接技术将两个网站连接起来，有可能使用户对它们的性质、关系等产生一定的联想，造成一定的模糊认识，可能侵犯商标权。但在两个网站的产品或服务之间不具有相似性，不存在任何直接竞争的情况下，依照各国商标法，并不构成对商标权的侵犯。可是如果链接对其中一方，特别是较为著名的一方，的确产生了一定的消极影响，使其商标、企业名称等的独特性受到侵蚀甚至破坏，例如一家著名的性教育网站由于总被一家色情文学网站链接而声誉大受影响，此时法律又该如何加以规制呢
美国《商标注水法》认为，只要“非合理地使用”了著名商标，并且造成这一商标被“注水”，就构成了侵权，就应当承担相应的责任。依美国的司法惯例和立法精神，商标所有人只需证明其商标已经驰名，被告非合理使用，就可认定注水成立。而判断商标是否驰名，考虑的因素多达8种，比如该商标在该商品或服务上已使用的时间及范围等。
在“全部新闻”诉讼中，“全部新闻”网站通过超链接，获取了广告收益，说明其超链接行为是“商业用途”，而非“合理使用”。而且该超链接的结果造成了“华盛顿邮报”等新闻机构的“商标注水”，所以法院裁定“全部新闻”承担法律责任。比照此例，对色情文学网站的超链接行为也应用商标注水来处理。
三、超链接与不正当竞争
商标假冒和商标注水的确可以起到一定的作用，但对大部分的超链接侵权行为却力不从心了。不仅因为域名与商标、商号等知识产权制度之间缺乏必要的联系和沟通，将它作为商标处理还有点勉强。而且即使是商标法、商标注水法也无法完全解决超链接侵犯商标权问题，一来反向假冒构成商标侵权还未被普遍认同，如德国新商标法就“并不认为反向假冒构成侵犯商标权”；二来许多国家还没有制定商标注水法；三来即使制定了商标注水法，如美国，其注水行为也只是专门针对驰名商标的，如果设链者链接的是普通网站，至多只能按普通商标对待，这时行为人使用与普通商标相同或类似的标识，只要不是在同一或同类商标上使用，就是为法律所允许的。另外，还有视框链不仅未显示被链网页的URL地址，而且改变了被链对象的显示状态，如被链对象的广告框被缩小、掩盖，给权利人带来的不仅仅是“看不见”的精神损失，还有“看得见”的经济损失，究竟如何依靠法律来保护被链者的利益呢
笔者认为，由反不正当竞争法来完成规制超链接侵权的使命更为妥当更为合理。
反不正当竞争法被誉为“第三工业产权法”，是对商标法、专利法的重要补充，能对版权法、商标法等顾及不到的侧面和其他智力成果予以保护。随着反不正当竞争法的逐步发展完善，其保护的范围越来越广，一方面把许多原由商标法、专利法调整的行为也涵盖了进来。比如在“反向假冒”问题上，大多数国家已不再从侵犯商标权的角度，而转而从不正当竞争或禁止权利滥用的角度去对待和规定。如葡萄牙商标法明确规定，“去除、覆盖、改变生产者用于其商品上的注册商标，构成不正当竞争行为”。另一方面还把一些商标法、专利法并不调整的或覆盖不到的作为其客体，如未注册商标、商业徽章、印刷标识符（logos）等。《世界知识产权组织关于反不正当竞争的示范规定》第2条（2）就明确了商标，无论注册与否，均属其保护的客体，对注册商标和未注册商标一视同仁。同时，其保护的力度也越来越大。如以往认定商标注水需证明“驰名商标”、“非合理使用”和“注水后果”三项要素，而适用《世界知识产权组织关于反不正当竞争的示范规定》则“无须提供任何证据，证明其违反诚实习惯”即可认定构成不正当竞争行为。
具体到超链接，反不正当竞争法能够调整吗答案很明确：能。
首先，某些超链接违反了各国竞争法所倡导的“公平竞争”、“诚实信用”的原则。《世界知识产权组织关于反不正当竞争的示范规定》第一条总纲（1）总则就定义：凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法应构成不正当竞争的行为。设链者使用超链接技术引诱用户阅读自己的广告，提高自己的“眼球注意力”，主观上有增强自己站点吸引力为自己谋利的意图，很难说它不具排挤、削弱被链接者的“企图”。
其次，某些超链接具有误导性。《世界知识产权组织关于反不正当竞争的示范规定》第二条规定：凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为。超链接，特别是埋置链和视框链，通常会使用户误认被链者为设链者，造成二者的混淆，是反不正当竞争法应当也必须规制的行为。
再次，某些超链接损害了被链者利益。在行为结果上，不管设链者是否获得了直接的经济利益，被链者利益受损是一个不争的事实。如前所述，采用视框链，一方面被链者的网页显示状态被改变了，造成了被链者的精神损失，另一方面网页的广告又被遮盖了，用户不可能阅读到这些广告，更不可能对其点击（除非用户直接登录），减少了广告收益，直接影响到经营活动，因为绝大多数网站都是靠广告来维持的；而若采用纵深链，设链者虽既未复制，又未改变网页的内容（包括广告），并且地址栏显示的也是被链者网页的地址，仅仅是略过了主页，但由于主页对于被链者来说往往具有重要的经济意义，其广告也多出现于此，因此不经过被链者的主页，使其主页访问量减少，也对其造成了经济上的损失。当然，如果设链者仅通过正常链方式链接（不含纵深链），在方便用户浏览获取信息的同时，也增加了被链者的访问量，反不正当竞争法是不会对此加以否定的，这也正是许多网站网页希望被链接的主要原因。
在我国现行法律框架下，依据诚信原则和反不正当竞争法第2条和第20条来规制超链接也具有应然性和实然性。但是，除了依据“诚信原则”等一般性“兜底”条款，各国反不正当竞争法中尚没有针对超链接的具体明确的规定。因此，努力完善反不正当竞争法，避免法律适用时不必要的争议，是解决超链接问题的当务之急。
法律制度必须同人类思想和技术的发展相适应，但法律的完善决非一朝一夕可以成就的。因此在目前法律还没有就超链接进行特别立法作出具体规定的时候，采取一些治标之法，也不失为明智之举。为此，笔者建议：
1.承认超链接的意义。网络资源浩瀚无边，如果没有适当的工具，人们是无法加以利用，进行“冲浪”的。超链接技术能有效地避免网络用户时间和精力的浪费，对促进信息的利用和INTERNET的发展大有好处。技术是把双刃剑，不能因为它会带来诸多问题就一味予以否定，而更应看到它积极的一面。且其消极的一面，通过我们认真的研究、不懈的努力、对现行制度不断改进和完善，也是能够克服的。
2.允许参考性链接。正常链在技术上被称为“HREF”（HypertextREFerence），其参考价值受到着重强调。一位美国学者就认为，正常链是“论文脚注或参考目录的自动化版本，告诉读者何处查找参考资料。”且如前文分析，正常链几乎没有侵犯任何权利，从而也没有限制的必要。“全部新闻”一案，双方最终就达成协定，被告中止其新闻链接，而只能通过“简单的文本链接”连接原告的网页。
3.明示对于链接的态度。各网站对待超链接普遍存在着矛盾心态，一方面希望借助超链接为更多的人获悉，另一方面又不愿自己的利益受损而有所顾忌。笔者认为，因特网建立的宗旨是要促进信息的自由流通和利用，那些不希望被链的网站应当以明示的方式表明自己反对或禁止超链接及链接的具体形式（如纵深链、视框链接），否则就视为允许，因此发生的诸如广告利益受损的后果也由其自身负责。
4.采取一定技术性手段，保持网站网页的完整性。各网站可以在其主页及其以下的页面都放上主页的广告（当然也可以是其他广告），使其他网站（一般是侵权者）无论如何链接，都不能绕开所链接网站的网址及广告。也可采用先进的“ASP技术”（activeserverpage），使其他网站的任何链接必须首先连接到主页才能进一步连接。这些技术在操作上是比较容易实现的，尽管有一点强迫用户接受广告的意味，但用户毕竟享有选择权，不愿看的可以不看，甚至关闭该“广告”窗口。该关闭权只能由用户享有，网站不能享有。否则一经查获，该网站必须证明自己没有故意或过失才能免责。当然在目前广告主要存放在各网站主页的情况下，网站不应利用超链接绕过其他网站的主页，损害其他网站的利益，特别是广告利益。TicketMasterV.Microsoft一案最后以和解告终，被告同意其链接不再绕过原告的主页。