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作者：饶文平（中南财经政法大学）
[摘要]：关于超链接问题，是互联网科技与法律交叉领域的问题。超链接是一种网络技术手段，不应对其本身进行界定，不应对它的出现过多的给予非难，而应对此一技术的应用进行法律分析并对此行为进行规范，这样才是合理的，才能促进该技术的进一步发展。笔者认为可以用网络传输权将超链接行为规范好。
[关键词]：超链接、当事人、分析、规范
一、关于超链接技术
1、超链接
超链接使万维网上的信息天衣无缝地结合为一体，让用户跳跃访问储存在不同服务器中的信息，网人形象地用冲浪来形容各种信息之间自由切换的快乐。超文本链接已经成为万维网的灵魂，网络的优势就来源于链接网上的任何文件，不论其地位或物理位置如何。它的出现，极大地方便了信息的查找和传播，有人认为，链接是互联网的根本特征之一。没有了链接，互联网就失去了生命力。然而超文本链接也惹恼了不少被链网页的网主，他们觉得设链者窃取了自已的劳动果实，因此网上生命之链也成为多起侵权纠纷的焦点。①
所谓超链接是建立在超文本的技术基础上的，在网络页面上，一些文本或图形内容作为主题供用户选择，用户只需要用 标点击这些主题就可以得到这些主题所链接的内容，有时，这些主题也直接链接到其他页面，由此就方便了用户对网络的访问②
超文本链接的基础一是超文本传输协议（HTTP），指在远程服务器与用户计算机之间传输导引信息的协议；二是超文本标记语言（HTML），指在以图形或以文字为基础的文件中埋置导引信息的文件格式；三是通用资源定位符（URL），用于分辨远程服务器或服务器上的文档的位置（包括三个组成部分，这些成份可以随不同情况和困特网传输协议的不同面改变其组合，其基本顺序（1）所使用的传输协议，如HTTP；（2）万维网服务器的域名；（3）文件的路径）。
超文本的完成是设链者找到其所准备链接的网站或网站中的某个特定网页或网页中的某个特定组成部分的URL，只要能找到URL，链接就可以完成。
当用户的浏览器在链接的导引下访问链接对象时，链接对象被用户的计算机载入内存，从而形成了对被链接对象的复制件。而设链者的计算机里并没有复制件，只是存有被链部分的URL.
2、超链接的分类
（1）超链接三种基本形式 一 超文本链接，是通过主题文字直接链接到相关站点的地址上。二 图象链接，是利用超链接方式将前往他人网站获取的图案插入自已的网页，三 视框链接，是以视框将网页分隔成不同的区间，每个区间可同进呈现不同的资料，网站设计人可利用此技术将其他网站的资料显现在自已网页的某一视框，而网站本身的其他内容仍然存在。③
有学者认为：超链接只是引导用户进入另一网站，而并未将其内容在自己的网站上进行复制，故原则上并不构成著作权侵害，只是在所谓的图像链接情形，用户通过设链者预先设计之程式指令使用户获得未经被链者事先授权的图像而构成侵权。在视框链接中，由于设链者的链接内容使用户在观看时依然局限在原有的画面视框内，有构成侵权之可能，在台湾的著作权法中视框链接是否侵犯他人的著作权，其判断标准在于著作者人格权中的对著作名目和形式同一性的保持权是否受到侵害。④
其实无论是文本链接，图像链接或是视框链接虽然采取的技术原理是一样的，但却有很大的不同，因而在用法律对这种行为的使用加以规范时也应区别对待。
（2）正常链和埋置链：正常链指用户可以看见这种链接的存在，也能够看到这种链接所导引的文件转换；而埋置链则是用户以通常方式看不见，当其访问设链者的网页时，该图片就象是设链者的一个自然组成部分。
埋置链是很容易产生版权纠纷的，设链者通常的目的是让通过链接将被链网站上的资料悄悄地借用过来，就如现实中的抄袭一样。
（3）纵深链与浅层链接：纵深链指设链者跳过被链者的主页而直接链接其所需的具体内容；浅层链接则是直接进入被链网站的主页。
纵深链较易产生著作权纠纷，如果设链者通过纵深链方式链接了其它网站上的有关部分，用户访问时，用户计算器上的地址栏没有显示被链者的URL，这就可以认为设链者至少没有尽到注明出处的义务，如果由于设链者的“断章取义”行为破坏了被链网站的整体性，则又可能是一侵权行为。
二、链接中的相关当事人
1、设链者
设链者有链接的权利：网络的丰富正是由于链接技术的存在，如果没有链接技术，很难以想像网络是否还会这样便捷，链接从本质上讲是人类社会不断前进的一个标记，是一项应运而生的技术，只要网络存在了，这项技术迟早就会出现，或者将有一天会被代替，正如核之用于武器上，我们无法说核是一样坏的发现，因此我们也不能说链接不好，如果仅因为它为我们带来了如此多的问题。事实上为了网络的交互式，便捷性，还必需要充分地运用链接这一项技术，所以设链者有链接的权利，问题在于如何规范地行使这一权利。
2、被链网页的所有者（简称被链者）
被链者的权利：被链者对自己被他人链接的网站享有完整的著作权。如整个网站的设计，网页的内容、整体架构等。任何在网络上所共享的资源都是凝聚了被链者的智慧的成果，这些被链者或是为了免费为他人提供此资源而达成彼目的，或是为直接收取报酬（即收费网站或就网站中的某些网页的点击收费，至于如何收费则不在本文的讨论之列）。与之相应，这些资源或者体现了被链者的精神权利或者物质权利或者两者兼而有之。如果设链者仅有一个被链者的URL就可以将被链者的资源随意拿来为我所有，这显然对被链者是不公平的。而且每一个人都可以以此种方法（不需要付出对应劳动）来充实自己网站的内容，到最后我们看到的网站就会趋同于一个模样，那我们上网就不再有冲浪的乐趣了，因为我们随处见到的都是差不多的内容。
3、用户
用户作为整个网络中很微小的一员，或处于网络可通达的全球的任何一个角落，他可以自由地在网上进行浏览，就如同现实社会中购买一项使用了专利技术的产品一样，他无需知道出卖者是否是原合法技术所用人、或是否与原所有人有使用技术的约定，每一个网络用户也而无需关心链接的问题（实际上如果是通过埋置链建立起来的链接要求一个用户来进行考查，也是不可行的）。
三、对超链接行为进行的法律上的分析
首先明确一个对超链接进行法律上分析的范围，这里对超链接的分析排除对整个网站设置超链接的情形（笔者认为对整个网站的链接即浅层链接才是天然合法地实现了链接技术存在的价值，其它类型的链接都应接受法律不同程度的调整）与在自己网站内部建立链接的情形，因为对整个网站的链接没有破坏被链网站的整体性，只是多给了网络用户进入被链网站的机会，这也符合被链者的目的。
（一）法律分析的前提
超链接作为一种应用技术，其本身是无所谓合法与不合法、侵权与不侵权之分的。
作一个很形象的比较，它就如传统著作权中的发行、复制一样，我们从来就不讨论发行、复制是否合法、是否侵权，只是对它们的应用问题进行关注，如果是发行自己的作品，我们能说发行不合法吗超链接也如此，它作为一种技术，既可以在自己内部网站之间设置超链接也可以将网站外的资源通过超链接技术拿来为我网站所用。只是在这个时候（在利益失衡的时候）进行法律上的界定。
目前对超链接所进行的讨论总限定于一开始就要给超链接一个定性，非要说超链接是不合法的，是会产生侵权的，而这样一论到最后就会自己不说服不了自己，作为万维网的灵魂技术一旦不合法，至少从法律的角度讲是应该被取消的。而如果说其合法、不侵权，由于超链接技术的出现，网络资源的无限链接却又会引起利益失衡。
所以，看清楚上面的问题，我们就会更容易把握超链接问题。超链接是一个技术问题，本身并无侵权与否之虞，并不存在定性问题，法律要规范的是其使用问题。只有从法律的层面上看，我们才可以说在何种情况下超链接技术的运用侵害了他人的权利，在何种情况下超链接技术的运用是合法的。
（二）对超链接行为特征的认识
法律条文的有限性，现实生活中社会关系的复杂性，这两者之间的冲突是永远存在的，所以现实永远有问题提供给理论界。从网络出现到网络得到快速发展，我们知识产权界就没有寂寞过，如网络作品应否受著作权保护到如何保护及其中的许多技术细节在法律上如何规范，现实中如何认定，司法上如何操作的讨论从来没有停止过。
其实，网络技术给著作权造成的最大冲击在于彻底改变了作品的流通途径，
在网络这个虚里的空间里将作品向公从传输。超链接技术正是网络传输的一种手段，它同传统意义上对作品的使用的如复制、传播、发行等均不同。
（1）超链接行为是网络服务商之间的行为
（2）超链接是设链者将原网络服务商（被链者）的网上以被链者自己设计的方式和根据被链者自己的需要传输作品的权利通过超链接技术使该作品在属于设链者的虚拟空间中按设链者的需要出现。
（3）超链接的对象可能是一个权利的综合体
网络服务商享有网上传输该作品的权利，该作品的著作权享有传统意义上的关于该作品的署名权，修改权，保护作品完整权等。
（4）超链接技术的使设链者无需对作品进行复制，也无需转移作品的复制件就可以完成对作品的传输。复制件的完成往往是在用户处完成的。所以虽然超链接技术没有产生复制件，但却导致了复制件数量的绝对增加。
（三）有关对超链接问题的争论
我们把握了以上的问题，再来看有关对超链接构成侵权与否的分析就更清楚困扰我们的问题何在了。
1、认为超链接为侵权行为
其主要理由有：从行为上说，链接实际上是通过链接起到了复制的效果；从行为对象上来说其链接的是享有版权的作品；从行为结果来说超链接行为可能对原有网页所有者的权利构成了实际损害；从行为与行为结果之间有因果关系来看，超链接行为也是主要的和决定性的原因；从行为的主观心态上看，尽管知识产权领域不一定要求以故意为要件，但超链接行为的作出却肯定是故意的，增加了其不正当性。⑤
以上各学说显然都具有局限性，不足以让人信服。
2、认为超链接不是侵权行为，其主要理由有：
A、超链接是应万维网而生的，没有超链接，整个万维网将不再生机勃勃，所以就不应界定超链接为侵权行为，只要不是以盈利为目的就认为是合理使用。那么超链接能不能因为网络的必要而置因此种技术的存在侵害他人权利的现象于不顾网络上的超链接是不是完全就适用合理使用法定许可的存在是合理使用的社会背景，一旦我们承认超链接是合理使用就是法律在网络的发展与权利人利益两者之间做出了选择。在法律没有明确做出选择前对网络作品的超链接行为是否是合理使用问题还存在着较大争论。（1）、很显然设链者通过超链接技术将他人的作品链接到自己的网站上不会是仅为了私人的目的，因为设链者明知任何用户只要进入他的网站就可以看到该被链作品。 （2）传统意义上的合理使用是为了学习、研究等目的，将他人的作品链接到自己的网站上来也不符合此目的。当然超链接也可适用合理使用：如超链接只链接了网络作品的一小部分，链接的部分不构成被链网络作品的实质部分等。
B、设链者通过超链接仅是向用户提供了一条通向的路径，并没有提供具体的内容，如同传统著作权中的索引。而事实上却并非如此，设链者虽然向用户提供的仅是被链接网络作品的URL，但他明知他的目的是通过提供URL而达到向用户提供网络作品的目的。其行为也的确是将用户导入了核心部分，而非目录。
3、认为对超链接这一新行为无法进行界定
因为其与传统著作权中的侵权行为特点均不吻合，不能对应，无法对超链接行为进行定性。在薛虹 《因特网上的版权及有关保护》一文中讨论了： 链接是否侵犯了版权人的复制权但因为设链者计算机中不存在复制件，所以链接没有侵犯复制权；链接是否侵犯了版权人的发行权因为没有复制件，当然也不存在发行复制件；链接是否侵犯了版权人的改编权呢就使用链接这一技术而言，链接并非是对设链网站进行了版权意义上的改编，作者的答案是否定的；链接是否侵犯了版权人的公开传播权作者经过分析后，其回答也是否定的。⑥
（三）对超链接行为的法律规范
我们认为未经被链者允许而使用超链接技术对他人网络资源进行链接的行为，应该被认为是一种侵权行为，其侵害是网络作品的网络传输权及著作权人的有关权利。
1、如何认定网络环境下的未经被链者同意
因为网络世界的特殊性，网络作为一个极为开放的过程和载体，设链者要想取得远在千里之外的被链者的同意，对设链者来说是一件很困难的事，所以有人提出了默示同意制度，任何网络服务商将自己取得网络传输权的作品上载，传输，应当认为其对网络的特性是明知的并据此推知其对链接行为是默示许可的。被链者如果不想让其他人任意链接上他的网络资源或其中的任何一部分，可以作出不得链接的标示，否则视为同意设链者设链。设链者设链应当尽可能地使用浅层链接，如果使用深层链接或加框技术的应当注明出处。
2、网络传输权
网络服务商完成对网络作品的传输需经过三个程序：a、将作品数字化；b、将数字化的作品复制到服务器的内存；c、用户访问网页，下载作品。⑦蒋志培认为网络传输方式应与其它的对作品的使用方式一样，是作品的使用方式之一。并且认为我国现行《著作权法》第十条第五项在列举了种种方式使用作品的权利后以“等方式使用作品的权利”作结尾，表示使用作品的方式及权利并未穷尽。与此对应，该法第四十五条第五项对著作权侵权行为的规定中，也采用了“未经著作权人许可，以表演、播放等方式使用作品的”的表述方法来界定侵权行为，这也就是说除了列举的使用行为及侵权行为外，我国著作权法也承认了未在列举之范围内的行为也可存在。蒋志培还认为 “以超文本链接方式向公众传输被链接的作品的，应认定为网络传输行为。”⑧虽然超链接没有第一道程序。笔者认为将超文本链接行为纳入网络传输权保护范畴是可行的， 虽然超链接没有将作品数字化这一道程序。但实质上超链接行为是网络上作品传输的一种方式。
结语：
因特网超级链接的科技细节，是一个仍在争论不休的法律问题，现有的关于知识产权的法律，是否也适用于因特网这一虚无的空间从科技与法律两方面来说，目前所遇到的问题都是前所未有的。对使用链接技术的行为进行合理的法律分析并据此对其进行规范，可以平衡各方的利益，更好地引导这一技术上互联网世界的运用。
注释：
① 薛虹 《因特网上的版权及有关保护》载郑成思主编 知识产权文丛（一）。
② 《计算机与法律》孙铁成著 法律出版社1998年版P239。
③ 《国际网络上利用超链接引发的法律问题》台湾资策会科技法律中心 http://stlc.iii.org.tw 常天荣。
④ 《走向知识经济时代的知识产权法》吴汉东 胡开忠等著。
⑤ 杨迅 李风华《超链接的法律问题探析》 载《甘肃政法学院学报》2000/3。
⑥ 薛虹 《因特网上的版权及有关保护》载郑成思主编 知识产权文丛（一）。
⑦ 《网络作品的版权》陈永苗 载 《知识产权》2000年第2期。
⑧ 《论网络传输权》蒋志培 载 《科技与法律》1999年第3期。