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合同法保全的特征

发布时间:2018年3月21日  来源: 深圳资深合同律师     http://www.szhzshtls.com/

  所谓合同的保全,是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害,允许债权人行使撤销权或代位权,以保护其债权。《合同法》第73、74、75条对此制度作出了规定。其主要特征在于:
  第一,合同的保全是合同相对性规则的例外
  根据相对性规则,合同之债主要在合同当事人之间产生法律效力,然而在特殊情况下,因债务人怠于行使到期债权,或与第三人实施一定的行为致使债务人用于承担责任的财产减少或不增加,从而使债权人的债权难以实现时,法律为保护债权人的债权,允许债权人享有并行使代位权或撤销权,这两种权利的行使都会对第三人产生效力,此种现象可以看作是合同相对性规则的例外。
  第二,合同的保全主要发生在合同有效成立期间
  也就是说,在合同生效后至履行完毕前,都可以采取保全措施,但合同根本没有成立生效,或已被解除或被宣告无效、被撤销,则不能采取保全措施。
  第三,合同的保全的基本方法是,确认债权人享有代位权或撤销权
  这两种措施都旨在通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产,从而保障债权人的权利实现。不论债务人是否实施了违约行为,只要债务人实施了不正当处分其财产的行为而有害于债权人的债权时,债权人就可以采取保全措施。可见保全与违约责任是不同的。
  1、 在债权人代位权制度中,债权人将以债务人的债务人(次债务人)为被告,以债务人为无独立请求权第三人提起诉讼,在债权人未将债务人列为无独立请求权第三人的情况下,考虑到案件的处理结果可能与债务人存在着事实上和法律上的利害关系,法院也会依职权主动通知债务人以无独立请求权第三人的身份到庭应诉。此时,债务人可以行使无独立请求第三人的诉权和抗辩理由,法院判决其承担责任的还享有上诉的权利;而次债务人由于是代位权诉讼的被告,因此享有当事人的全部诉权。由于债权人行使代位权是代位债务人向次债务人行使权利,等同于债务人向次债务人行使权利,因此次债务人对债务人的抗辩事由,例如时效期间届满、不安抗辩、不可抗力等等,均同样可以对抗债权人。
  2、 在债权人撤消权制度中,债权人行使撤消权主要有两种方式:其一是针对债务人放弃到期债权或无偿转让财产的单方行为,其二是针对债务人与第三人合意以明显不合理的低价转让财产的双方行为。无论债权人采取那一种方式,都将对第三人产生法律上的约束力并最终使第三人正在形成或业已形成的资产和财产状况归于无效,恢复到起始状态。因此法律上也同样赋予第三人享有当事人相应的权利。在第一种情况下,债权人将以债务人为被告,考虑到案件的处理结果可能与第三人存在着事实上和法律上的利害关系,债权人可能会将第三人列为无独立请求权
  第三人一并起诉,在债权人未将第三人列为无独立请求权第三人的情况下,法院也会依职权主动通知第三人以无独立请求权第三人的身份到庭应诉。此时,第三人可以行使无独立请求第三人的诉权和抗辩理由,法院判决其承担责任的第三人还享有上诉的权利;在第二种情况下,债权人将以债务人和第三人作为共同被告提起诉讼,由此,第三人享有诉讼当事人的所有诉权和抗辩事由。必须明确的是,合同保全制度对合同相对性原理的突破远没有达到背离的效果,而仅仅是在代位权和撤消权对第三人的法律约束力以及第三人的诉权、抗辩事由等方面的扬弃,在其他方面仍然应当遵循合同相对性的一般原理。
  合同的保全不同于合同的担保。由于绝大多数担保形式在被担保的合同订立之时,或订立之后至履行之前就已确定,因此它极有利于督促债务人履行债务。担保一旦成立,担保权人可以根据法律和合同的规定占有担保人提供的财物,或对担保的财产享有优先受偿的权利,或请求保证人承担责任,这就为债务的履行或债权的实现提供了比较现实的物质基础。但是,在运用债的保全措施的情况下,债权人不像担保权人那样能够实际掌握、控制实现债权的财产,也不能对第三人享有优先受偿的权利,因此,对债权的保障作用不如担保方式那样重要。合同的担保通常必须是在债务人不履行债务的情况下,担保权人才能行使其担保权。而保全的适用并不以债务人不履行债务为前提。
  合同保全与民事诉讼中的财产保全是不同的。所谓民事诉讼中的财产保全,是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中,为了保证判决的执行或避免财产遭受损失,而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施,它是程序法所规定的措施,一般都需要由当事人提出申请。而合同的保全,只是实体法中的制度,它是通过债权人行使代位权、撤销权而实现的。



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