如何修订《海商法》关于托运人之条文
发布时间：2016年1月14日
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根据《中华人民共和国海商法》(以下简称：“《海商法》”)，fob①卖方与fob买方均是托运人，他们同时要求承运人签发提单时，承运人应向谁签发?fob卖方未能向承运人交付全套正本提单时，其是否有权行使中途停运权?fob卖方非提单记载之托运人但持有全套正本提单时，其可否凭提单起诉承运人无单放货?fob买方不付运费时，fob卖方是否应承担支付运费的责任?上述问题上审判实践中经常出现相左的判例，这些案例案情相似，判决结果截然相反，其原因非法官适用法律不当，而是《海商法》关于托运人之规定不明确，立法者未能预见上述争议。
如何在概括性和可操作性、保护我国外贸出口商的利益和扶持民族航运业的发展中寻找最佳平衡点，并从源头上解决实践中出现的上述争议，正是本文所要探索的。本文从分析《海商法》、《中华人民共和国合同法》(以下简称：“《合同法》”)条文出发，结合英美相关法律和权威论述，参照斯堪地那维亚海商法②，试提出一套修订《海商法》关于托运人之条文的建议方案，以期对《海商法》修订工作和审判实践有一定的参考价值。
二、对托运人定义条款的修订
修订《海商法》关于托运人之条文，最重要的是修订托运人定义条款，《海商法》关于托运人的定义条款是第42条第3款。
首先，考察《海商法》第42条第3款的成因及内涵。
对托运人下定义的成文法规最早见诸于《1978年联合国海上货物运输公约》，即《汉堡规则》。《汉堡规则》第1条第3款规定：“‘托运人’是指：其本人或以其名义或其代表与承运人签订海上货物运输的任何人，或其本人或以其名义或其代表将关于海上运输合同的货物实际上提交给承运人的任何人。”③《海商法》第42条第3款源于《汉堡规则》，《海商法》第42条第3款规定：“‘托运人’是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”
《海商法》和《汉堡规则》最主要的不同之处是：《汉堡规则》使用“或者(or)”一词连接定义条款的前后分句，《海商法》使用“分号(;)”连接定义条款的前后分句。有学者认为，《汉堡规则》中的这个“or”表示选择关系，即无论使用何种贸易术语，皆仅存在唯一的一个托运人;而《海商法》所使用的这个分号表示选择关系还是并列关系并不明确，实践中所有的争议皆因这个分号而起，因此，主张用“或者”代替分号连接定义条款的前后分句。
笔者认为，此观点值得商榷。其一，《海商法》所使用的这个分号应表示并列关系，从标点符号的一般用法上看，除非有其他限定性词语特别强调，单凭一个分号是不能表示选择关系的。其二，用“或者”连接定义条款的前后分句仍不能有效解决实践中存在的争议，因为若使用表示选择关系的“或者”连接定义条款前后分句时，则仅存在一个托运人：即若fob卖方为托运人，则fob买方不是托运人，那么，承运人将依何种请求权要求fob买方给付运费?fob买方又依何理由要求承运人签发提单?该观点无法合理地解答上述问题;若fob买方为托运人，则fob卖方不是托运人，那么，将货物托付给承运人的fob卖方无权要求承运人签发提单，且无权行使中途停运权，有违立法者本意。
作为以第三世界国家为主导力量起草的《汉堡规则》，第一次以法律的形式赋予fob卖方法定的托运人地位，使fob卖方有权向承运人主张各种权利，立法者的本意是为了保护第三世界国家中众多出口商的利益，是世界海商法发展史上的一大进步。我国制造业发达，特别是在珠江三角洲地区，存在着为数众多的从事制造业的出口厂商，且多数出口贸易使用fob术语，为保护我国众多的fob卖方的利益，《海商法》采纳《汉堡规则》的这种做法是适宜的，但这两部法律共同的不足之处是未对两种托运人的权利和义务加以区分。
其次，提出《海商法》第42条第3款的修改方案。
既然修订《海商法》关于托运人定义之条文是必要的，如何修订才能一并解决实践中存在的问题，使司法界和航运界对此类问题达成一个清晰明确的共识?
笔者认为，应参照《海商法》创设实际承运人的做法，把将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人定义为实际托运人，基于其将货物交给承运人的行为，为其设定权利义务。从世界各国的立法来看，目前只有斯堪地那维亚海商法采用此种做法，例如，芬兰海商法将两种托运人分别定义为“契约托运人(contractual shipper)”与“实际托运人(actual shipper)”，瑞典海商法则定义为“托运人(shipper)”和“发送人(sender)”。
建议对《海商法》第42条第3款作如下修改：“(三)‘托运人’，是指与承运人订立海上货物运输合同的人”;并建议增加一款：“(?)‘实际托运人’，是指除托运人外，将货物交给承运人或者实际承运人的人”。
对此修改方案需要说明以下三点：
(一)在实际托运人的定义条款中增加“除托运人外”的限定性修饰语，是为了明确实际托运人没有与承运人订立海上货物运输合同的法律事实，增加此修饰语可以使定义条款更加清晰明确。即使不作此限定，也可以从上下文的逻辑关系中推出该结论。
(二)原文中的“与海上货物运输合同有关的承运人”是指承运人或实际承运人，同理，应将之明确。
(三)将原文中的“本人或者委托他人以本人名义”和“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”删除，因为托运人、实际托运人委托他人订立合同或者提供货物形成的法律效力，可以按照《合同法》关于委托合同的规定确定，《海商法》无作重复规定之必要。
依《合同法》规定，“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”包括三种情形：(1)“本人”;(2)“委托他人以本人名义”，属于显名代理;(3)“委托他人为本人”包括两种情形：其一，“他人”以代理人的身份交付货物，但不披露“本人”，属于隐名代理，应适用《合同法》第402条;其二，“他人”以自己的名义交付货物，属于未披露委托人的代理④，应适用《合同法》第403条。综上，实际托运人仅指“本人”，应注意区分货运代理人交付货物的几种情形，并不是所有向承运人交付货物的人都可以成为实际托运人。
三、对托运人权利条款的修订
《海商法》关于托运人权利的规定主要存在两个缺陷，下文针对这两个立法缺陷提出修订方案。
第一个立法缺陷：《海商法》没有规定，若就同一票货物托运人和实际托运人均提出签发提单的要求，承运人应当向何者签发提单。
《海商法》第七十二条第1款规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”显然，立法者没有考虑到两种托运人均要求承运人签发提单的情形。
在此问题上，英美法的观点是：fob合同下，承运人应向实际托运人签发提单。《美国统一商法典》第2-323条第1款规定：“在合同预期涉外航运以及包括fob条件之场合…除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”依此款，fob合同下，除非另有明确约定，仅卖方从承运人处取得提单。英国亦有众多判例持此观点，例如，donaldon 大法官在 whimble， sons & co ltd?v?rosenberg & sons 一案中指出：“fob合同下，买方的义务在于指定船舶，而卖方则需将货装船并取得提单。”
2000年《国际贸易术语解释通则》明确规定fob合同下卖方的责任：“卖方有义务向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上的运输单据。”可见，提单是由卖方依fob合同转让给买方的，而非由承运人签发给买方。
综上，借鉴英美法，并从与国际贸易法接轨的角度出发，建议《海商法》第七十二条第1款应作如下修改：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人或者实际托运人的要求，承运人应当签发运输单证。同一货物同时存在托运人和实际托运人的，承运人应当向实际托运人签发运输单证。”并建议增加第2款：“应实际托运人的要求，承运人应当在运输单证上列明实际托运人为托运人。”
需要说明两点：(1)“运输单证”从单一的提单扩大到包括海运单和电子提单。(2)明确规定当运输单证向实际托运人签发时，如经其要求，提单“托运人”一栏中应列明实际托运人的名称，以符合国际贸易实践的需要。
第二个立法缺陷：《海商法》尚无关于中途停运权的条文。《合同法》第308条规定了中途停运权，但该条款并未区分两种托运人的此种权利，因此，《海商法》有必要对中途停运权进行较为细致的规定。
在提出修订方案前，先讨论三个关于中途停运权的焦点问题：
(一)中途停运权属何种性质的权利?英国海商法的主流观点认为：“虽然，有时它被认为是一种所有权，但它不是一个单纯的物权，也不是一个独特的占有权，从广义上讲，它是一种介于债权和物权之间的权利”。(“for， although it is sometimes classified as proprietary， it is nor a pure right in rem， nor a chose in possession proper， but rather a border case between a contractual and property interest?”)⑤
笔者认为，中途停运权是一种法定的债权。中途停运权不是物权，因为物权是一种对世权，而中途停运权的相对主体只是承运人。在某些情况下，例如英国《1979年货物销售法》第47条第2款(b)项规定的情形下，中途停运权仅在托运人和承运人之间有效，不能对抗善意的第三人。
中途停运权是一种法定之债(债可分为法定之债和意定之债⑥)，该权利不是由当事人约定产生，而是基于法律的规定产生。法律为托运人或实际托运人创设中途停运权是基于交付货物行为。英国法律下，交付货物也称托管(bailment)，托管的实质是对物的占有(the essence of the bailment is possession)，托付人(bailer)与受托人(bailee)基于托管行为产生了各种法定的权利义务关系，即基于托管行为托付人与受托人之间形成一个默示合同。⑦
(二)中途停运权的行使是否以托运人向承运人提交全套正本提单为前提?《合同法》制订之初，我国海商法权威朱曾杰教授就第308条指出，在国际贸易跟单信用证支付货款的情况下，货物装船后，其风险已转移到买方，而收货人是谁应当视提单背书才能确定，此时托运人除非持有全套正本提单，否则托运人没有权利中止运输或变更到达地等，故建议对该条做出修改，但该意见最终未被采纳。⑧
笔者认为，《海商法》修订稿在此问题上应采纳朱老的意见，即托运人或实际托运人行使中途停运权应向承运人提交全套正本提单。
英国法律认为，提单被有效地转让给第三人后，卖方无权行使中途停运权。英国《1979年货物销售法》第47条第2款规定：“当货物的物权凭证被买方合法地转让给第三人，第三人受让该物权凭证是出于善意且已支付了合理的对价，那么：(a)若第三人是以买卖形式受让该物权凭证，则未获支付的卖方对货物的留置权或保留权或中途停运权无效;(b)若第三人是以抵押或其他形式受让该物权凭证，则未获支付的卖方对货物的留置权或保留权或中途停运权有效，但不能对抗第三人。”⑨
在我国，依动产善意取得制度，当提单被买方合法地、有偿地转让给善意的第三人时，则善意的第三人取得提单下货物的所有权，托运人或实际托运人无权行使中途停运权。
因为承运人一般不知道提单是否已被有效地转让，除非托运人或实际托运人向承运人提交全套正本提单以证明提单未被转让。为避免承运人因托运人或实际托运人行使中途停运权而蒙受不利益，建议《海商法》应规定托运人或实际托运人得行使中途停运权的前提条件是向承运人提交全套正本提单。此外，为更好地保护承运人的利益，建议《海商法》增加条款规定，若承运人要求，托运人或实际托运人行使中途停运权应向承运人提供适当的担保。
(三)中途停运权的行使是否以买方变得无力偿还货款为前提?英国在《1979年货物销售法》第44条规定，中途停运权的行使以买方变得无力偿还货物的价款为前提。我国法律对此问题的规定并不一致。我国作为缔约国参加的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称：“cisg”)第71条规定了类似于“买方变得无力偿还货物的价款”的前提条件;《合同法》第308条则无此规定。因此，在我国现行法律下，若买卖双方所在国家都是cisg缔约国或根据国际私法应适用cisg的，应优先适用cisg，其他情况应适用《合同法》。
笔者认为，中途停运权之行使无须以买方变得无力偿还货款为前提。托运人或实际托运人得行使中途停运权是因为托运人或实际托运人对货物拥有控制权(the right to the dominion over the goods)(使用“控制权”一词比使用“所有权”、“处分权”更恰当，因为中止的是运输关系，不是中止买卖合同，当运输活动还没有结束时，货物的所有权可能依买卖合同已经转移)，而非基于买方履行买卖合同的能力。托运人或实际托运人对货物的直接控制权因交付货物行为而转化为通过承运人行使的间接控制权，即转移的只是占有权，并不转控制权。
综上，建议在《海商法》第四章第六节“合同的解除”中增加一条，第(*)条：“(1)在承运人将货物交付给收货人之前，托运人或实际托运人可以通过书面形式要求承运人中止运输、返还货物、变更卸货港或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失，包括承运人对第三人承担的赔偿责任。(2)托运人或实际托运人行使前款规定的权利的要求无法满足或者将严重影响承运人正常商业运作的，承运人可以拒绝托运人或实际托运人的要求，但应当立即通知托运人或实际托人。(3)同一货物同时存在托运人和实际托运人，在未签发提单情况下，仅实际托运人得行使本条第一款规定的权利;在已签发提单情况下，托运人或实际托运人行使本条第一款规定的权利，应向承运人提交全套正本提单，并可以要求承运人按照其要求另行签发提单;实际托运人非提单记载之托运人，不影响其行使本条第一款规定的权利。(4)如经承运人要求，托运人或实际托运人行使本条第一款规定权利的，应当向承运人提供承担赔偿责任的适当担保。”
对此修订方案，需要说明以下几点：
(1)“中止运输”是指与承运人中止运输关系，不是要求承运人中止运输活动。因为在班轮运输中，承运人作为公共承运人不可能因为某个托运人的要求而中止运输。
(2)托运人行使该权利应以合理为前提。例如，“变更货物到达地”在以下情形下不可行使：货物因安全积载的要求，不得变更卸货港或中途卸下;货物在舱底或在其他货物下面，卸货费用和重新配载的费用过高，变更卸货港在经济上是不可行的;或变更卸货港后的航线超出船舶保险合同所允许的航行范围。
(3)并非所有的提单持有人都有权行使中途停运权，仅持有全套正本提单的托运人或者实际托运人得行使中途停运权。
(4)实际托运人非提单记载之托运人，不影响其行使中途停运权。实际托运人得行使中途停运权等多种权利是基于交付货物行为，而非基于提单的记载。英国法律亦持此种观点，据英国海商法的权威著作carver’s carriage by sea记载，“有权起诉承运人违反义务的人应该是在货物被托管时对货物具有所有权的人，或者是承担货物的运输风险的人。”⑩可见，实际托运人即使不是提单上“托运人”一栏中记载之托运人，亦有权起诉承运人违反义务。可以推出，实际托运人非提单记载之托运人，仍有权行使中途停运权。
四、对托运人责任条款的修订
《海商法》关于托运人责任的规定主要在第四章第三节“托运人的责任”。托运人的法律地位因其与承运人订立运输合同产生，实际托运人的法律地位是基于其将货物交给承运人或者实际承运人产生。因此，制定托运人责任条款必须充分考虑两种托运人法律地位成因的不同。
首先，建议对《海商法》第四章第三节作如下修订：
(一)将《海商法》第四章第三节下的第六十六条、第六十七条、第六十八条中的“托运人”修改为“托运人或实际托运人”。
(二)增加一条，第(**)条：“(1)托运人和实际托运人对履行本法第六十六条、第六十七条、第六十八条规定义务产生的赔偿责任，在该项责任范围内负连带责任。(2)对于前款所述责任，在托运人和实际托运之间应视各自的过错程度分担责任，均无过错的，各负一半责任;已承担责任的托运人或实际托运人有权要求另一方清偿其应承担的份额。”
(三)将《海商法》第六十九条修改为：“(1)托运人应当按照约定向承运人支付运费。(2)托运人与承运人可以约定运费由收货人支付;但是，此项约定应当在运输单证中载明。(3)收货人未按前款规定支付运费，承运人通过行使本法第八十七条规定的留置货物的权利也无法得到偿付的，托运人支付运费的义务并不解除。(4)实际托运人行使本法第(*)条(指依前文所述，规定中途停运权的条款)第一款规定的权利，应向承运人支付相应的运费。(5)实际托运人不承担支付运费义务，除非出现上款规定的情形，或实际托运人接受承运人签发的运费预付提单。”
(四)将《海商法》第七十条修改为：“(1)托运人对承运人、实际承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏，不负赔偿责任;但是，此种损失或者损坏是由于托运人、实际托运人或者他们的受雇人、代理人的过失造成的除外。(2)实际托运人对承运人、实际承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏，不负赔偿责任;但是，此种损失或者损坏是由于实际托运人或者其受雇人、代理人的过失造成的除外。(3)托运人或实际托运人的受雇人、代理人对承运人、实际承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏，不负赔偿责任;但是，这种损失或者损坏是由于托运人或实际托运人的受雇人、代理人的过失造成的除外。(4)托运人在根据本条第一款，赔偿因实际托运人、实际托运人的受雇人、实际托运人的代理人的过失引起的承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏之后，可以在其赔偿范围内向实际托运人追偿。”
其次，对上述修订方案作以下说明：
(一)对《海商法》第六十六条、第六十七条、第六十八条的修订方案的说明。上述三条款主要是规定托运人或实际托运人履行交货行为产生的责任：第六十六条是妥善包装货物、正确描述货物义务，第六十七条是办理货物通关手续，及向承运人提供诸如海关放行条之类的相关单证的义务，第六十八条是托运危险物品应尽妥善包装及告知的义务。在fob合同下，绝大部分供货义务由实际托运人履行，但仍有极少数义务，如提供某些单证的义务，由托运人履行。修订方案规定托运人和实际托运人对交货行为产生的赔偿责任负连带责任，并可以相互追偿。
(二)对《海商法》第六十九条的修订方案的说明。第六十九条是关于托运人支付运费的规定。支付运费是托运人最主要的义务，托运人与实际托运人无须对此义务承担连带责任，主要是因为：(1)根据涉他性合同的基本原理，作为海上货物运输合同当事人的托运人与承运人，为实际托运人创设义务，必须取得其明示同意，否则，实际托运人得拒绝履行该义务。(2)fob合同下的提单大多是“运费到付”提单;“运费预付”提单一般是承运人应托运人或实际托运人的要求签发的，此时，运费已经包括在fob合同的价款中。实际托运人要求承运人签发运费预付提单，并接受该提单，可以认定为明示同意承担支付运费的义务。(3)实际托运人行使中途停运权，应由其向承运人支付运费。因为承运人按照实际托运人的要求中止运输或更改卸货港，将无法获得托运人的到付运费。实际托运人应对承运人遵照其指示而遭受的损失承担赔偿责任。“相应的运费”，指按实际运输的航程确定运费。
顺带提出对《海商法》第八十七条的修订方案，将原文中的“其货物”修改为“相应的货物”，使《海商法》对于留置货物的规定与《合同法》第三百一十五条规定和最高人民法院对《担保法》的解释相一致。
(三)对《海商法》第七十条的修订方案的说明：(1)规定托运人对实际托运人及其受雇人、代理人的过失造成的损失或损坏向承运人承担赔偿责任，然后在其赔偿范围内向实际托运人追偿，主要原因是依据涉他性合同的基本原理(参见前文所述)。(2)依本修订方案，表明实际托运人与托运人相分离后，除本修订后的《海商法》第六十六条至第六十九条、第(* *)条规定的义务和责任外，实际托运人的归责原则为过错责任原则。
五、结束语
中国加入世贸组织之后，需要制定和修订许多法律，完善法制环境。《海商法》作为调整国际贸易重要环节的海上货物运输活动的法律，其修订应早日提到立法议程。
研究英国海商法的发展史可以看出，许多重要法律规则都是在审判实践中不断发展和完善起来的。虽然我国是成文法国家，但《海商法》的修订离不开我国审判实践提供的丰富资源，也离不开中国法律界精英群体——法官们的群策群力。希望本文有助于解决司法实践中长期存在的关于托运人的诸多争议。
