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作者 刘有名
第一节 垄断与反不正当竞争概述
一、中国搜索引擎服务市场反垄断法规制
（一）中国搜索引擎服务市场的概念
唐山市人人信息服务有限公司（以下简称人人公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度）滥用市场支配地位屏蔽全民医药网一案是到目前为止已经结案的唯一的涉及网络搜索引擎服务提供商反垄断的案件。法院在该案件的判决中首次界定了中国搜索引擎服务市场这一相关市场。
根据该案判决的表述，中国搜索引擎服务市场是指在中国这一地域市场范围内，利用搜索引擎技术，将自然排名和竞价排名方式相结合，向提出搜索请求的普通用户提供互联网信息检索、定位服务的商品市场。
（二）滥用市场支配地位的概念
中国搜索引擎服务市场有别于传统的商品市场，因此，滥用市场支配地位的内涵和外延也有所区别。对中国搜索引擎服务市场而言，滥用市场支配地位是指搜索引擎服务提供商利用在中国搜索引擎服务市场内能够控制搜索结果排名，能够制定网站抓录及处罚规则，能够控制搜索用户优先注意的网站顺序或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入该相关市场的市场地位，并将这种控制、阻碍、影响能力没有正当理由施加给搜索用户、被抓录网站等交易相对人和其他经营者。
滥用市场支配地位是中国搜索引擎服务市场最常见的垄断行为，在《反垄断法》颁布后，已经有多起针对百度提起的反垄断投诉和诉讼。如被称为“反垄断第一案”的人人公司诉百度案，北京中经纵横信息咨询中心诉百度滥用市场支配地位恶意屏蔽其网站案，北京盈科律师事务所律师向国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局提出百度“竞价排名”商业行为涉嫌滥用市场支配地位的投诉，互动在线（北京）科技有限公司（以下简称互动在线）诉百度滥用市场支配地位限制竞争案等。
（三）滥用市场支配地位的法律特征
1、行为主体是搜索引擎服务提供商。目前尚没有根据搜索对象区分一般搜索引擎服务提供商如百度或谷歌，和专业搜索引擎服务提供商如Beck-Oline，也没有根据搜索技术区分全文搜索引擎服务提供商和垂直搜索引擎服务提供商，对基于PC端和基于手机移动端的搜索引擎服务商也没有进行区分，因此，上述搜索引擎服务提供商都可以成为行为主体。
2、搜索引擎服务提供商在中国搜索引擎服务市场占据市场支配地位，并且没有正当理由，利用市场支配地位控制、阻碍、影响相关市场内的交易相对人和其他经营者。
3、搜索引擎服务提供商的主观心理状态不是构成限定交易的必要条件，正当理由是搜索引擎服务提供商免责的唯一理由。
（四）滥用市场支配地位的构成要件
1、行为主体是利用搜索引擎技术，将自然排名和竞价排名方式相结合，向提出搜索请求的普通用户提供互联网信息检索、定位服务的搜索引擎服务提供商，是否在涉案的具体的搜索引擎服务中获利在所不问，只要其在整体的搜索引擎服务中获得了商业利益即可。
2、主观心态为推定过错，即在没有正当理由的情况下，一律推定行为人具备主观过错。
3、侵犯的客体是交易相对人的平等交易权和公平、自由竞争的市场环境。从人人公司诉百度案的判决分析，被纳入自然排名的网站和参与竞价排名的网站都属于交易相对人，从搜索引擎提供的服务对象分析，搜索用户也应该属于交易相对人。
4、客观上采取了控制、阻碍、影响交易相对人和其他经营者的行为，已经或可能使交易相对人或其他经营者在相关市场内处于不利的竞争地位。
（五）被控滥用市场支配地位的类型
1、限定交易行为
在人人公司诉百度一案中，人人公司认为百度屏蔽全民医药网的行为属于《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定的限定交易行为。
限定交易行为是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。目前尚无案例确认搜索引擎服务市场限定交易行为的具体表现方式，理论上分析，例如将特定的网站进行屏蔽，限定了搜索用户的搜索范围，也就限定了搜索用户只能与搜索引擎服务提供商经过选择提供的搜索结果进行交易，此时，对搜索用户而言属于限定交易。但对于被屏蔽网站而言，除非有证据证明被明确要求非满足某一条件才可以被收录，否则不能视为被限定交易。
2、差别待遇行为
在人人公司诉百度一案中，以及在互动在线诉百度人工干预词条检索结果的排序等垄断纠纷一案中，均涉及了《反垄断法》第十七条第一款第（六）项规定的差别待遇行为。
差别待遇行为是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。在搜索引擎服务市场，歧视行为体现在例如，算法规则对所有的被抓录网站没有一视同仁，针对单个或部分网站进行人为干预；对于同样的垃圾外链，采用不同的处罚标准；对不同的搜索用户提交的同一个关键词，提供不同的搜索结果，等等。
3、搭售行为
在互动在线诉百度垄断纠纷一案中，互动在线还提出了百度对百度百科词条优先排名，将互动百科词条排名靠后的指控。有学者认为该事实涉及《反垄断法》第十七条第一款第（五）项规定的搭售行为。
搭售行为是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。在搜索引擎服务市场，有的搜索引擎服务提供商不但以ISP身份提供搜索服务，还以ICP身份提供网站内容服务，为了更好地推广自己经营的或自己指定的网站的内容服务，搜索引擎服务提供商在提供搜索引擎服务时，违背通用算法规则，将自己经营的或自己指定的网站，采取人工干预等方式，强行置于搜索结果首页，使搜索用户不得不优先关注其特别推荐的网站（竞价排名除外），对于搜索用户而言，这种强行将特定结果置于搜索结果首页的行为可能构成搭售。
（六）法律责任
1、《反垄断法》第四十七条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
2、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条规定：被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
3、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十四规定：经营者违反本规定第四条至第七条、第九条规定，滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。工商行政管理机关确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续的时间等因素。经营者主动停止滥用市场支配地位行为的，工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
4、链接是搜索引擎服务的前提，搜索引擎服务提供商同时必然是专业的链接服务提供商，除搜索引擎服务提供商之外的链接服务提供商在实务中尚未见反垄断诉讼，因此有关其他链接服务提供商的反垄断法规制不再赘述。
二、网络搜索服务提供商的反不正当竞争法规制
（一）网络搜索服务提供商不正当竞争行为的概念
网络搜索服务提供商提供的搜索服务本质上是一种链接服务，之所以将其和一般的链接服务提供商区分开来单独就其不正当竞争行为进行研究，是因为网络搜索服务提供商不正当竞争行为具有不同于一般链接服务提供商的显著特征。
网络搜索服务提供商不正当竞争行为是指提供搜索引擎服务的经营者，在推广和提供搜索引擎服务时，与其他同业经营者之间，或者与搜索结果所链接的网站经营者之间，或者因搜索结果所链接的网站经营者之间产生的违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
（二）法律特征
1、行为主体是搜索服务提供商。在帮助侵权诉讼中，搜索服务提供商只是帮助实施不正当竞争行为的共同侵权主体。
2、搜索引擎服务提供商在推广和提供搜索服务时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，没有遵守公认的商业道德。
3、搜索服务提供商的主观心理状态必须存在过错，故意或过失在所不论。
（三）构成要件
1、行为主体是搜索服务提供商。
2、主观心态为过错，使用过错归责原则。在自然排名搜索中，一般不构成不正当竞争行为，因为搜索服务提供商在提供自然搜索排名服务时，主观上很难认定存在过错。
3、侵犯的客体是其他经营者的合法权益和社会经济秩序。其他经营者包括处于下游市场的搜索结果所涉网站经营者。合法权益主要包括互联网行业特有的获得流量权、获得广告关注权等、以及其他传统不正当竞争行为所侵犯的如商誉权、获得报酬权等。
4、客观上采取了劫持其他网站流量，屏蔽其他网站广告、冒用其他网站名称、虚假宣传自己网站、诋毁其他经营者商业声誉等损害竞争对手的行为。
（四）网络搜索服务提供商不正当竞争行为的类型
1、从竞争对象区分，可以分为搜索服务提供商之间的不正当竞争和搜索结果所涉网站之间的不正当竞争。
根据北京市第一中级人民法院公布的互联网领域不正当竞争的十大典型案例，在搜索服务提供商之间发生的典型不正当竞争案件有百度诉北京三七二一科技有限公司不正当竞争纠纷案，百度诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案等。
因为搜索结果可能导致第三方市场产生不正当竞争，因此，特别是在竞价排名搜索领域，搜索引擎服务提供商常常被当作共同被告被诉不正当竞争。这样的案例包括盛世环宇科技发展（北京）有限公司诉深圳走秀网络科技有限公司、北京搜狗信息服务有限公司搜索关键词不正当竞争纠纷案等。
2、从竞争方式区分，可以分为直接不正当竞争与帮助不正当竞争。
搜索服务提供商直接针对其他经营者实施不正当竞争行为构成直接不正当竞争，在搜索服务提供商之间发生的不正当竞争都属于此类。此外，垂直搜索服务提供商与被搜索网站之间也构成直接不正当竞争，例如上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷案，法院认定爱帮公司虽然使用了垂直搜索技术，但仍直接构成对汉涛公司的不正当竞争。全文搜索服务提供商一般不与被搜索网站构成直接不正当竞争，例如北京枫叶之都旅游文化交流有限公司诉百度不正当竞争纠纷案中，枫叶公司因百度降低其搜索结果排名起诉百度构成直接不正当竞争，被法院驳回。
因搜索结果导致第三方市场产生的不正当竞争案件，搜索服务提供商大都是以帮助不正竞争为由被诉，例如北京史三八医疗美容医院诉北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司、百度时代网络技术（北京）有限公司不正当竞争案中，一审法院就认定百度公司在伊美尔美容院对史三八医院的不正当竞争中构成帮助侵权，从而判决其承担相应法律责任。
3、从竞争手段区分，可以分为商业诋毁、商业抄袭、不正当的软件冲突提示和警告、强行修改他人搜索页面等。
根据北京市第一中级人民法院公布的互联网领域不正当竞争的十大典型案例，北京奇虎科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司不正当纠纷案，法院认为被告在使用百度搜索引擎提供搜索服务时，擅自插入提示框，在相关链接中大量刊载虚假内容，并向网络用户提供卸载原告产品的快捷方式，诋毁原告商誉。因此以存在构成不正当竞争的可能为由裁定停止相关行为。在上海汉涛公司诉北京爱帮公司不正当竞争纠纷案中，法院认为爱帮公司通过垂直搜索服务将汉涛公司经营的“大众点评网”上的点评内容长期大量复制到“爱帮网”上，构成不正当竞争。在百度诉北京三七二一科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为“3721网络实名软件”和 “百度IE搜索伴侣”软件都是搜索服务软件， “3721网络实名”软件中不恰当地设置了软件冲突的警告提示语言，容易使用户产生错误的理解，从而放弃对“百度IE搜索伴侣”软件选择，构成不正当竞争。在百度诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告通过“mysearch”软件，未经他人许可在他人的网站页面上强行实现自己的意志和操作指令，破坏了原告的商业运作模式，减少了原告网站的访问流量，增加了对被告及被告所链接网站的访问量，直接损害了原告网站的经济效益，因此认定被告的行为构成不正当竞争。
三、链接服务提供商的反不正当竞争法规制
（一）深层链接不正当竞争行为的概念
链接是互联网的基础技术，没有链接，互联网就失去了“互联”的意义。链接的方式和种类很丰富，根据链接的范围不同，可分为页内链接、系统内链接、系统间链接三种；根据链接技术不同，可分为文字链接、图像链接和视框链接三种，其中图像链接和视框链接又被称为内链或埋置链；根据链接的方式不同，可分为浅层链接和深层链接两种。图像链接技术和视框链接技术都属于深层链接方式采用的技术。页内链接、系统内链接、文字链接、浅层链接一般不会构成不正当竞争，大量不正当竞争诉讼发生在深层链接方式中。
深层链接不正当竞争行为是指设置深层链接的网站经营者（专业提供链接服务的搜索服务提供者除外），通过图像链接、视框链接等技术，以深层链接的方式，使访问者产生误认或混淆，从而与被链网站经营者之间产生的违反《反不正当竞争法》规定，损害被链网站经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
（二）法律特征
1、行为主体是设置深层链接的网站经营者（专业提供链接服务的搜索服务提供者除外），简称设链者。
2、设链者通过深层链接的方式将被链者网站内容直接显示在自己网站上，访问者难以知道或根本不知道链接的存在。
3、设链者的主观心理状态必须存在过错，故意或过失在所不论。
（三）构成要件
1、行为主体是设置深层链接的网站经营者。
2、主观心态为过错，使用过错归责原则。
有观点认为，链接可以推定适用被链者默示同意的原则，即在被链者没有通过技术手段或其它方式拒绝链接的情况下，应推定被链者默许设链者链接。在搜索服务领域，确实存在一项robots.txt协议，在网站没有设置禁止网络蜘蛛查看时，视为允许网络蜘蛛查看和抓取。但搜索服务一般提供的是浅层链接，搜索用户在使用搜索服务时，就明确知道被搜索的网站不属于搜索服务提供者，因此一般不会构成误认或混淆。但深层链接则不同，由于设链者本身就是网络内容的提供者，因此，在看不到链接标志或被链者网络域名时，很容易使访问者产生误认或混淆，因此，进行深层链接时，不但不能适用默示同意的原则，反而应该适用默示反对的原则，即作为一个理性的经营者，正常情况下，不会同意另一个或许与自己有竞争关系的网站经营者擅自使用自己网站的内容，因此，在未经被链者明示同意的情况下，应推定设链者存在过错。
3、侵犯的客体是其他经营者的合法权益和社会经济秩序。
4、客观上通过图像链接、视框链接等技术采用深层链接的方式，未经被链者同意，擅自将被链者网站的内容显示在自己网站上，使访问者对被链接内容的来源、制作主体等产生误认或混淆。
（四）深层链接不正当竞争行为的类型
根据深层链接采用的技术，可以分为图像链接不正当竞争、视框链接不正当竞争及其他深层链接不正当竞争。
1、图像链接不正当竞争行为
图像链接是指网页制作者通过在网页中使用IMG指令将他人网页上的图像(文章、音乐片断、视频信息等内容)链接到自己的网页上，使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在访问者计算机屏幕上。
由图像链接引发的案例参见美国Dilbert comic strip案。该案中一个名为Dan Wallach的学生制作了一个网站，并在该网站上设置了图像链接，直接调用United Media公司（Dilbert连环漫画著作权人）网站上的漫画图片，该网站的访问者可以看到Dilbert连环漫画， 1996年7月,United Media公司声称其做法侵犯了该漫画的著作权，要求其撤销通向United Media公司网站连环漫画的链接。后来Dan Wallach只好删除其网页。虽然该案例被链者主张的是著作权，但如果Dan Wallach藉其网站谋利，则其链接行为也构成不正当竞争。
2、视框链接不正当竞争行为
视框链接是指设链者利用加框技术，将被链网站中自己需要的部分呈现在自己的网页中，而不需要的部分如网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住。
由视框链接引发的案例参见美国Washington Post Co. v TotalNews案。该案中，以华盛顿邮报为首的数家新闻机构状告一家名为TotalNews的公司。该被告在其网站上利用视框链接的技术提供原告网站上的新闻或文章，当访问者到被告网页浏览新闻时，他所看到的新闻内容局限在由被告所设计好的视框里，因此该新闻内容看起来好象是被告提供的一样。并且被告的网址与广告围绕在这一视框周围，而原告的网址与广告均未显示在屏幕上。原告提出：被告利用原告所创作的新闻为其谋取广告利润的行为使得被告成为一种“寄生虫网站（parasite site）”，是一种会引起用户混淆的不正当竞争行为。在1997年6月，双方达成和解。被告承诺不再以视框方式链接原告网站，同时原告授权被告以普通的文字链接方式链接至其网站。
3、其他深层链接不正当竞争行为
传统的深层链接方式是指设链者绕过了被链网站的主页，直接进入被链网站的次页，但访问者仍可以看到链接标志或可以看到被链网站网址。
由传统深层链接方式引发的案例参见，德国Celle 邦高等法院审理的“weyhe-online.De”网站诉“weyhe-aktuell.de”网站不正当竞争案。该案中，“weyhe-aktuell.de”网站以近似原告的方式，提供与经济、文化有关的资讯与活动，被告在其网站分页上设置链接，绕过原告网站的主页，直接连接到其所想要的原告网页上。法院认为，被告的行为会使其在建构网页内容的成本上相对于原告而言有所减少，而取得成本优势，这一优势在法律上是不正当的。据此判决原告胜诉，被告应停止提供深层链接的行为。
（五）不正当竞争行为的法律责任
1、《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。第二十四条规定经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
2、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
第二节 案 例
一、2008年人人公司诉百度滥用市场支配地位屏蔽全民医药网案
（一）当事人
原告：唐山市人人信息服务有限公司
被告：北京百度网讯科技有限公司
（二）案情简介
人人公司成立于2007年1月22日，是全民医药网的实际经营者。百度是百度网站的实际经营者。百度搜索的结果排名方式有两种：自然排名与竞价排名。自然排名是一种非营利搜索服务模式，被收录网站无需交纳任何费用，具体的排名顺序由百度网站所设定的算法规则决定。竞价排名是搜索引擎服务商的一种营利模式，客户付款的数额与排名的顺序直接相关，付款数额越多排名顺序越靠前。在根据网络用户输入的关键词显示搜索结果时，自然排名结果与竞价排名结果一般分列在网页的左、右侧，但在显示搜索结果的首页时，部分竞价排名结果与自然排名结果同时出现在网页左侧的列表中。2008年3月3日，人人公司通过一次性缴费的方式开始参与百度网站的竞价排名。2008年5月开始降低竞价排名的投入，至2008年7月投入额降至最低。
人人公司诉称，由于其降低了对竞价排名的投入，百度即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。百度这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫其进行竞价排名交易的行为。
百度辩称，虽然确实对全民医药网采取了减少收录的措施，但实施该措施的原因是该网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。其次，百度提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场，且百度也不具有《反垄断法》所称的市场支配地位，更没有实施滥用市场支配地位行为。
（三）法院审理
2009年，北京市第一中级人民法院对该案进行了一审宣判，认为“中国搜索引擎服务市场”是该案的相关市场；人人公司主张百度在中国搜索引擎服务市场占有二分之一以上市场份额的依据不足，不能证明百度在中国搜索引擎服务市场占据了市场支配地位；百度因全民医药网存在垃圾外链而在自然排名中屏蔽该网站是正当行为；人人公司未能举证证明降低竞价拍名的投入与百度减少全民医药网自然排名的收录数量之间存在因果关系。据此判决驳回人人公司的诉讼请求。
人人公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，主要理由为：一审判决加重了人人公司的举证责任，根据已有证据应按《反垄断法》第十九条认定百度具有市场支配地位；涉案“垃圾外链”早在2008年3月－4月已然存在，而百度屏蔽全民医药网的时间却为2008年7月中旬，恰与人人公司竞价排名投入降至最低的时间一致，百度通过该行为暗示交易相对人强制与之进行交易，属于《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。
2010年，北京市高级人民法院下发了（2010）高民终字第489号判决书（以下简称489号判决），驳回上诉，维持原判。
（四）评析
1、需求可替代性原则是界定中国搜索引擎服务市场的重要方法。法院认为搜索引擎服务本质上属于互联网信息检索、定位服务，鉴于当时尚不存在形成需求替代关系的相关服务，因此认定“搜索引擎服务”构成该案的相关商品市场。
2、免费不能构成对界定“搜索引擎服务市场”的合法抗辩理由。困扰搜索引擎服务市场界定的难点在于百度的搜索引擎服务（商品）对搜索用户（消费者）而言，是免费提供的，而根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第三条的规定，相关市场的界定建立在商品的基础上，商品意味着对价，没有对价的免费服务不构成商品，因此百度在该案中据此主张不存在《反垄断法》意义上的相关市场。
对此，法院认为，百度提供的竞价排名与自然排名两种服务方式在其经营搜索引擎服务过程中密不可分，百度虽然提供免费的搜索引擎服务，但通过竞价排名的方式获得了收益，体现出了对价。
3、具有科学性和客观性的调查结论是确认市场份额的关键证据。人人公司意图依据《反垄断法》第十九条第一款推定百度具有市场支配地位，为此，提供了《中国证券报》、百度网站、www.eryi.org网站的相关文章，《CNNIC发布中国搜索引擎市场广告主与用户行为研究报告》、北京正望咨询有限公司网站《2009年搜索引擎用户调查报告发布》、《2008年搜索引擎用户调查报告》等证据以证明百度已经占据了中国搜索引擎服务市场超过二分之一的市场份额。但法院对上述证据均不予采信，认为人人公司提交的证据未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据，不能使法院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析。
4、行为的“正当理由”构成对滥用市场支配地位的合法抗辩。人人公司主张百度在自然排名部分几乎不收录全民医药网的行为属于《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定的限定交易行为，对于减少收录全民医药网的事实，百度不持异议。但百度主张，其对全民医药网实施屏蔽具有正当性，原因在于全民医药网存在“垃圾外链”，这种“垃圾外链”被搜索引擎识别后会受到包括减少收录数量在内的处罚。人人公司对于全民医药网存在“垃圾外链”的事实不持异议，但认为在未查明设链者身份的情况下即实施屏蔽缺乏正当性。
对此，法院认为，互联网经济是注意力经济，用户的关注度对于网站的经营发展至关重要，“垃圾外链”能够提高自然排名部分的位次，从而吸引用户点击。如果对其听之任之，则不仅会加剧各网站利用“垃圾外链”无序竞争，同时也会大大降低用户的检索质量。考虑到应当尽可能地以最迅捷的手段降低“垃圾外链”对用户利益的损害，即使在未查明“垃圾外链”设置者身份的情况下，百度实施涉案屏蔽行为也是具有一定正当性的。法院据此对人人公司主张百度滥用市场支配地位的诉求不予支持。
（五）律师提示
1、北京市第一中级人民法院在人人公司诉百度案中，首次将百度提供的与搜索引擎相关的服务界定为“中国搜索引擎服务市场”，489号判决中确认了这一相关市场的划分。虽然我国并非适用判例法，但这一生效判决对今后涉及有关网络搜索引擎服务提供商的反垄断法案件具有重要的借鉴作用。
2、2008年人人公司诉百度案时，基于手机移动端的搜索还处在起步阶段，到2013年，根据中国互联网络信息中心（CNNIC）于2013年12月发布的《2013年中国搜索引擎市场研究报告》，截至2013年12月底，手机搜索用户规模达到3.65亿，与基于PC端的搜索用户基本持平，且出现PC端搜索增长放缓，手机移动端搜索蓬勃发展的趋势。因此，中国搜索引擎服务市场今后是否可能细分为PC端和手机端两个次级市场，将是一个值得关注的倾向。
3、此案判决之后，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》对如何证明市场支配地位提供了明确指引，对举证责任进行了合理分配。
《规定》第八条第一款明确规定了原告对被告在相关市场内具有支配地位承担举证责任的义务。但在第十条规定，原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据，并没有限定被告对外发布信息的时间是否在庭前还是在庭审中。该规定还在第十二条规定了专家证人作证制度，第十三条规定了委托专业机构或者专业人员进行市场调查或者经济分析报告的内容。为今后反垄断案件中原告对市场支配地位的证明标准和证明方法提供了依据。
4、确定交易相对人是判断滥用市场支配地位的前提之一。人人公司诉百度案中诉讼双方及法院均没有对交易相对人进行分析和认定，但从其判决内容分析，似乎默认人人公司是百度的交易相对人。
从法院对中国搜索引擎服务市场的界定理由分析，交易的主体包括三方，即提供服务的搜索引擎提供商，搜索用户以及提供交易对价的参加竞价排名的被搜索网站的经营者，对于搜索引擎服务提供商而言，搜索用户和参加竞价排名的被搜索网站的经营者都属于交易相对人。人人公司在参加竞价排名期间毫无疑问应该属于交易相对人。
但在放弃了竞价排名之后，人人公司既没有如搜索用户一样提供注意力作为对价，也没有如竞价排名网站一样，提供金钱作为对价，因此，基于对价的理由，人人公司在自然排名中，并不能成为经济学意义上的搜索引擎服务提供商的交易相对人。从人人公司在上诉理由中提出的“北京百度公司屏蔽全民医药网的行为属于滥用市场支配地位的行为，暗示交易相对人强制与之进行交易”的表述，人人公司在该案中实际上是将自己定义为潜在交易相对人。
有学者认为交易相对人不仅是使用搜索引擎的消费者，还有可能是处于其他相关第三方市场（相对于支配地位企业所在的市场）上的企业。根据欧盟反垄断法的理论和实践，上游或下游市场的竞争同样受到反垄断法的保护，我国《反垄断法》同样也区分了横向和纵向垄断协议，并同时将差别待遇作为滥用行为的一种，因此第三方市场上的竞争也属于我国《反垄断法》保护的对象。此时第三方市场上与支配地位企业没有发生交易行为的企业也应作为交易相对人受到《反垄断法》的保护。所以将人人公司作为交易相对人在我国并不存在法律规定上的障碍。因此，一个网页链接被或应被显示在搜索结果中的企业，应该被当作交易相对人，纳入《反垄断法》规制的范围。这一理论是否能受到法院的认可，尚需待检验。
5、百度以“垃圾外链”为由减少收录全民医药网的行为，是否可能构成《反垄断法》第十七条第一款第（六）项所规定的差别待遇行为
如果人人公司能被认定为交易相对人，那么，依据上述规定，对于所有以同一关键词能搜索到的网站而言，百度不能没有正当理由对全民医药网实行差别待遇。此时，百度不能单纯以屏蔽垃圾外链作为抗辩理由，因为屏蔽垃圾外链只能作为减少收录的正当理由，但不能作为差别待遇的正当理由。
对被同一关键词搜索到的网站，如果都存在垃圾外链情况，百度对于不同数量或不同种类的垃圾外链是否会有不同程度处罚标准 百度是否对所有类似网站都适用同一处罚标准是否因此导致排名结果存在差异如果能够证明这些问题，就能在一定程度上正确区分差别待遇行为和正常的经营行为。比如对于同一个关键词，一个网站上只有一个垃圾外链，但却被百度排除在搜索结果之外，另一个网站存在很多垃圾外链，但仍在搜索结果中正常显示，此时，对被屏蔽的网站而言，百度难逃差别待遇的指控。
但百度还可以辩称这些都是所使用的运算和排列规则本身不严密或者存在漏洞（bug）导致的，它对于所有网站都一样，根本不是滥用支配地位的结果。即使如此，从证据规则的角度分析，此时，百度有义务证明排列和运算规则的具体方式，以及bug存在于何处并且该bug并非人为故意造成，否则其关于bug的抗辩理由应不能成立。
二、盛世环宇公司诉搜狗公司等搜索关键词不正当竞争案
（一）当事人
原告: 盛世环宇科技发展(北京)有限公司(以下简称盛世环宇公司)
被告：深圳走秀网络科技有限公司(以下简称走秀公司)
被告：上海达闻文化传播有限公司(以下简称达闻公司)
被告：北京搜狗信息服务有限公司(以下简称搜狗公司)
（二）案情简介
盛世环宇公司经营的尚帝网(网址为www.3dbuy.com.cn)主要经营休闲方便食品等价格相对便宜的超市类商品，主要经营范围为北京市；走秀公司经营的走秀网(网址为www.xiu.com)定位于时尚类奢侈品、包袋、配饰等，无地域限制。 2010年1月，盛世环宇公司发现走秀网在搜狗搜索排名广告链接中使用了“尚帝网”字样作为关键词进行了链接。达闻公司受走秀公司的委托管理和优化在搜狗上发布的广告。搜购公司根据竞价排名的结果将走秀公司购买的“尚帝网”关键词优先与走秀网相链接。
盛世环宇公司认为，走秀网与尚帝网为同类经营网站, 走秀网在搜狗搜索排名广告链接中使用了“尚帝网”字样作为关键词进行链接，使公众误认为尚帝网是走秀网旗下的网站。走秀公司与达闻公司合作，对广告中关键词的选择有主动权，能够控制和使用，是直接侵权者；搜狗公司是广告的发布者，有义务对广告内容进行合理审查，对走秀公司的使用行为起到了帮助侵权的作用。三被告的行为构成共同侵权。
被告走秀公司辩称，网站名称本身不受法律保护，尚帝网不是知名网站，走秀网与尚帝网之间不存在竞争关系。涉案广告的推广是搜索引擎网站的普遍现象，发布的广告不会造成公众混淆，没有贬损尚帝网的声誉，不会给原告造成经济损失，不构成不正当竞争。走秀公司委托达闻公司负责网络广告的发布，包括关键词的优化服务，涉案关键词的使用未经走秀公司认可，应由达闻公司直接负责。
被告达闻公司辩称，“尚帝网”作为关键词使用是走秀网提出和确认的，故达闻公司不应承担责任。
搜狗公司辩称，其仅提供链接搜索服务，不是相关广告内容的提供者和发布者，对链接关键词没有审查的义务，也没有能力审查其合法性。 “尚帝网”字样只出现在可链接地址中，并未在商品信息等他处使用，不会造成公众的混淆，不构成对原告的不正当竞争。搜狗公司在接到通知后，即断开了涉案的相关链接，不应承担侵权责任。
（三）法院审理
法院根据走秀公司的申请追加达闻公司作为被告参加诉讼。经审理认为，走秀网通过竞价排名的方式，以原告经营的网站名称“尚帝网”作为关键词，在搜狗搜索的竞价排名中宣传走秀网的行为，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争，该广告行为系走秀公司和达闻公司合作共同完成，二者应共同承担责任。搜狗公司未发现关键词存在侵权问题，主观上不存在过错，且其在收到原告的侵权通知后即停止服务，其行为不构成侵权。
法院据此判决走秀公司和达闻公司共同赔偿盛世环宇公司经济损失及合理支出，驳回盛世环宇公司对搜狗公司的全部诉讼请求。
（四）、评析
1、“红旗标准”在针对网络搜索提供商不正当竞争案件中的借鉴作用。法院认为搜狗公司作为有偿竞价排名服务商，其身份为广告发布者的性质，有审查关键词合法性的注意义务。鉴于互联网网站众多，法院对审查义务进行了合理限制，即只需要达到正常注意义务的标准即可。但何为正常注意义务，判决并未详细阐明。法院仅以两个事实上的细节：第一，尚帝网的影响力尚未达到使提供竞价排名服务的网站足以特别给予注意的状态；第二，“尚帝”商标获得批准的时间是在搜狗公司接到盛世环宇公司通知并断开链接之后，判断搜狗公司已经履行了正常注意义务。
法院通过这两个事实进行判断的逻辑近似于在网络著作权侵权中比较常用的“红旗标准”。美国国会在 DMCA的报告将“红旗标准”定义为：“当网络服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格。”根据该理论，驰名网站和注册商标是明显的“红旗”，搜索服务提供商尽正常注意义务就应当意识到明显侵权，如果没有阻止这样的搜索关键词被其他网站作为竞价关键词使用，则构成侵权。这正是该案判决隐含的逻辑。
2、“避风港原则”在针对网络搜索提供商不正当竞争案件中的借鉴作用。法院在判决中认定搜狗公司不构成侵权的另一理由是“其在收到原告的侵权通知后即停止服务”，该表述与《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）规定的有关“避风港原则”的内容相似。根据《条例》第十四条、第二十三条的规定，搜索服务提供商在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的内容侵权的，应当承担共同侵权责任。虽然《条例》针对的是对网络著作权侵权中信息网络传播权的保护，但显然对不正当竞争侵权责任的认定也有重要的参考意义。
3、擅自使用他人网站名称作为搜索关键词构成“搭便车”的不正当竞争。
搭便车行为一直是《反不正当竞争法》所规制的行为，在互联网行业的竞争中，这一行为主要体现在以下两种情形：一为无偿利用他人网站内容的行为；一为无偿利用其他网站用户量的行为。无论是哪一种行为，均应保持在合理限度内，否则法院将会认定违反公认的商业道德及诚实信用原则，属于《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。
走秀公司无疑属于“无偿使用其他网站用户量”的搭便车行为。法院认为，尚帝网是网站名称，有明确指向，并非通用词汇。走秀公司将尚帝网作为链接关键词，导致想了解尚帝网信息的消费者在搜索网站名称时，却最先找到了走秀网网站的链接，进而误导消费者进入。这种方式利用了尚帝网名称的商业信誉和在网民中已经树立的知名度，可能降低尚帝网的访问量，提高走秀网的访问机率，抢占原本可能属于尚帝网的商机，属于以不当手段谋取竞争优势的行为。
（五）律师提示
1、对搜索用户注意力的竞争使经营范围不直接存在竞争关系的经营者也可能在搜索领域构成不正当竞争。
尽管走秀公司提出盛世环宇公司与走秀公司经营范围不同，不存在竞争关系，并且提供了经营许可证、商标注册证、公证书等证据作为佐证，但法院认为，虽然通过双方举证，尚帝网和走秀网的经营受众和方式存在一定区别，尚帝网的影响力并不高于走秀网，但两者都是直接针对买家的电子商务平台，商业模式类似。这一判决理由意味着，所有电子商务平台相对于搜索用户而言，都处于竞争关系中，不论其实际经营的商品或服务是否处于竞争关系中。
2、竞价排名搜索服务容易在不正当竞争中构成帮助侵权。
在搜索服务领域，搜索服务提供商常将自己比喻成一部放置在公共场合的复印机，并据此主张不知道也无法知道别人在复印什么，更不知道别人复印的东西是否侵权，试图以此免除自己的侵权责任。在自然排名搜索服务中，某种程度上确如所述，但在竞价排名搜索服务中，搜索服务提供商向前来“复印”者收取了费用，则必然不能适用该比喻，原因在于参与竞价排名的网站数量有限，并且参与竞价排名的网站都需要与搜索服务提供商进行一对一的商务谈判及签约，并有专门的工作人员对接，因此，有条件也有可能进行审查。
根据侵权行为法的一般原理，如果行为人明知他人意欲实施侵权行为，却仍然提供实质性帮助，即构成帮助侵权。据此，如果搜索引擎服务提供商没有尽到审查义务，致使链接的网站内容或链接关键词侵权，则将构成帮助侵权。该案盛世环宇公司在起诉中认为搜狗公司的行为起到了帮助侵权的作用，实际上是主张搜狗公司构成帮助侵权。虽然法院以存在免责事实为由认为不构成侵权，但仍值得重视。
3、擅自使用他人姓名或企业名称作为链接关键词也构成不正当竞争，搜索服务提供商提供这类竞价排名的链接也容易构成不正当竞争的帮助侵权。
史三八医院诉伊美尔美容院和百度不正当竞争案中，史三八是人名，同时也是“北京史三八医疗美容院”这一企业名称的关键词，伊美尔美容院将“史三八”作为搜索关键词通过百度竞价排名链接至自己网站，一审法院判决伊美尔美容院构成不正当竞争，百度未尽到审查义务，构成帮助侵权。
三、金融城公司诉财智公司深层链接不正当竞争案
（一）当事人
原告：北京金融城网络有限公司（以下简称金融城公司）
被告：成都财智软件有限公司（以下简称财智公司）
（二）案情简介
金融城公司于2000年2月开办了“295”网站，网址为www.295.net.cn。财智公司开设了财智网，网址为www.imoney.com.cn。两个公司所开设的网站中均有关于金融信息服务的内容。金融城公司根据建行北京分行所提供的外汇交易牌价即时行情开发了“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”（以下简称走势图），并放置于“295”网站上，图页本身没有制作者的标志和署名。2000年6月财智公司在财智网上，未经金融城公司的许可而越过金融城“295”网站主页直接将走势图完整地链接到财智网的外汇中心栏目下。8月中旬，财智公司与金融城公司取得联系，在得知对方不同意此链接行为后，随即自行取消了链接。
金融城公司主张对该走势图享有著作权，并且认为财智公司的行为足以使访问者误以为财智网是走势图的制作者，构成了不正当竞争。财智公司称，财智网曾对原告网站上的走势图建立链接，当得知原告公司不同意这种链接后，随即取消了链接。走势图没有独创性，不具备作品的构成条件，财智公司在建立链接时没有对其做过任何修改，所以这种链接并不会导致访问者的误认。
（三）法院审理
法院认为，金融城公司根据银行提供的外汇牌价数据制作的走势图只是一种特殊的服务性产品，尚不构成我国著作权法所保护的作品。财智公司的链接行为足以使访问者产生误认。财智公司与金融城公司存在商业上的竞争关系，财智公司未经金融城公司许可，擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接，属不正当的经营行为。据此判决财智公司不得链接金融城公司走势图，赔礼道歉，赔偿损失。
（四）评析
1、深层链接在没有侵犯著作权时，仍可能构成不正当竞争。
走势图是由外汇交易牌价即时行情数据通过软件汇编成的一种数据库，依据我国现行的著作权法律体系，以数据以及其他不能构成作品的材料为素材形成的数据库，不构成“汇编作品”或“编辑作品”，因此，走势图不受著作权法保护。但由于走势图花费了金融城公司一定的人力、财力，在内容的编排、表现的形式上具有一定独特之处，因此。法院仍将其作为一种特殊的服务性产品，使其得到相关民事权益的法律保护。
法院进而认为，经营者在建立和维护网站时，投入了智力和财力，其目的是为了获得利润。如果这种凝结了智力和财力的网页被其他经营者随意通过深层链接直接使用，不仅对作出投入的经营者是不公平的，从长远看，也会对互联网业的健康发展造成危害。法院以此作为认定深层链接构成不正当竞争的理由之一。
2、诚实信用和公认的商业道德是该案认定深层链接构成不正当竞争的核心理由。法院认为，网站经营者应当按照诚实信用和公平竞争的法律原则规范自己的经营行为。金融城公司和财智公司均为网站经营者，彼此之间存在商业上的竞争关系，财智公司未经金融城公司许可，擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接，其行为违背了金融城公司的意愿，应属不正当的经营行为。
3、法院还支持了“使访问者误认”构成不正当竞争的观点。
金融城公司在起诉中称，财智公司未经许可，在其开设的财智网上越过金融城网站主页，直接对走势图建立链接，其行为足以使访问者误以为财智网是走势图的开发制作者，已构成不正当竞争。判决支持了该观点，认为，走势图是金融城公司根据建行北京分行提供的信息投入人力和智力开发的，且只发布在金融城自己经营的网站上，如果访问者登陆经融城的网站，就会知道此一信息，并据此对金融城公司及其网站产生评价。走势图被财智公司深层链接到财智网后，通过财智网看到走势图的访问者自然会认为财智公司是该图的发布者，至少会认为该网站与建行北京分行存在某种合作关系，即足以使访问者产生误认。这种误认的必然结果将是设链网站访问者增加而真正的内容制作网站访问者减少，最终使被链网站的经济利益受到损害。
由于财智公司在深层链接时，直接利用了金融城公司的网站内容，因此，这种行为正是典型的“无偿利用他人网站内容”的搭便车式不正当竞争行为。
（五）律师提示
1、被链者对被深层链接的内容是否付出了成本，是否可以吸引访问者的注意是判断是否构成不正当竞争行为的重要因素，被链接的内容是否受到法律的明确保护不影响不正当竞争的构成，但被链接的内容必须合法，不能违法。
金融城公司诉财智公司案中，被深层链接的走势图虽然不受著作权法保护，但因法院认为开发者投入了“智力、财力”，属于“精彩、独特的内容”，是“特殊的服务性产品”，经营者借此吸引访问者的注意力，并使访问者记住发布这些内容的网站，一个网站所吸引的访问者越多，给其带来的相关经济利益就越大，所以，法院认为财智公司的深层链接行为构成不正当竞争。
在上海汉涛公司与北京爱帮公司的系列纠纷案中，法院在之前的著作权纠纷案中认为，汉涛公司经营的大众点评网对用户点评的内容没有进行选择，并只是按照时间顺序、常见的方式排列，而且点评文字不乏非常简单的事实描述，如 “环境不错，东西量足，味道嘛一般”和“价格位置都挺好。出租车比较难停，行李的装卸较麻烦”等，难以达到为独创性所需的最低限度智力创造高度。但在不正当竞争案件中，法院判决仍然认为，爱帮网和大众点评网都为用户提供分类信息查询服务，其网站展示的商户简介和用户点评的数量和质量直接影响其服务的水平和质量，并进而影响其商业信誉和商业利益。大众点评网的商户介绍和用户点评，是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的权益应受法律保护。对于大众点评网的商户介绍和用户点评，爱帮公司未付出劳动、未支出成本、未作出贡献，却直接利用技术手段在爱帮网上展示，并以此获得商业利益，属于反不正当法理论中典型的“不劳而获”和“搭便车”的行为。爱帮公司的这一经营模式违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。
2、深层链接既侵犯了被链者的著作权，同时又构成不正当竞争时，如果不正当竞争范围超出了著作权法保护的范围，则被链者可以就著作权诉讼未涉及部分再行提起不正当竞争诉讼。
虽然金融城公司在起诉时认为走势图是受著作权法保护的作品，但并没有提起著作权诉讼，只提起了不正当竞争诉讼。在另一起纠纷中，上海汉涛公司认为北京爱帮公司既侵犯了大众点评网上记录的用户点评的著作权，同时认为爱帮公司的深层链接行为构成不正当竞争，因此，先后提起了著作权诉讼和不正当竞争诉讼。爱帮公司提出了“一事不再理”的抗辩意见，但没有被法院采纳。
法院认为，“一事不再理”是为了避免爱帮公司因同一行为受到双重惩罚，避免汉涛公司因同一行为获得双重利益。著作权诉讼是以大众点评网上不同部分的商户简介、用户点评为事实审理范围，以著作权侵权为案由审理范围。不正当竞争案件是针对爱帮公司整体经营模式和整体经营行为提起的不正当竞争之诉。著作权诉讼和不正当竞争诉讼相比：1、案由不同；2、除（2010）海民初字第4253号案汉涛公司提交的对比表及该案判决书附表中的内容外，在不正当竞争案中，汉涛公司指控的爱帮网整体经营模式、整体经营行为中还存在大量的未审理内容，事实范围差别较大。对于前述未审理的内容，汉涛公司有权另行起诉。对于（2010）海民初字第4253号案汉涛公司提交的对比表中未获法院支持的部分，汉涛公司有权以不同案由重新起诉。
3、主动断开链接不能成为深层链接不正当竞争的免责理由。
在搜索服务提供商不正当竞争案件中，搜狗公司因为在收到权利人通知后及时断开链接，被法院认定为不构成不正当竞争的理由之一。但财智公司在得知金融城公司不同意其对走势图进行深层链接之后虽然及时断开链接，法院却仍然认定财智公司构成不正当竞争，并判决赔偿。
理由在于，深层链接属于设链者通过链接技术主动进行链接，被链接内容被当作设链者自己的内容展示给访问者。在选择被链接内容，选择链接技术方案时，都体现了设链者的主观故意，设链者作出选择的目的或标准是为了满足自己的商业利益，而其途径是通过对被链者劳动成果的不劳而获，设链者明知这种状况而且通过主动的行为刻意去追求这种结果，显然，从其设置链接的那一刻开始，就已经构成不正当竞争。至于之后断开链接，只是使不正当竞争行为终止，法院无须追究其断开链接后的不正当竞争责任，但也不能就此免除之前已经进行的不正当竞争行为的法律责任。
搜索服务提供商的链接属于根据搜索用户指令进行的临时链接，既不主动推动链接，也不提供被链接的网站内容，更无从知道被链接网站的内容是否侵权，因此，除非搜索服务提供商明知或应知被链接网站侵权，否则，一概推定其在收到权利人通知前是不知情的，也无需承担侵权责任。这也是“避风港原则”得以产生的原因。